<<
>>

Пробелы в праве. Субсидиарное правоприменение

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем законодатель­стве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требу­ющий правового регулирования.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо вы­явить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально­экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые преду­смотрены применяемой нормой.

При этом такое сходство должно быть в су­щественных, главных правовых признаках;

д) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям;

е) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем. Различают реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодате­ля, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирова­ния. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием. Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жиз­ненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; ввиду объ­ективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений.

Единственный способ устранить пробелы в праве — принятие соответству­ющим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэто­му для восполнения пробелов используется институт аналогии, т.е.

сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве — ана­логия закона и аналогия права.

Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирующей кон­кретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сход­ной нормы, регулирующей близкие общественные отношения.

Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам

относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

Аналогия закона и аналогия права — исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сход­ную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволяет проверить правильность решения дела. Таким обра­зом, применение аналогии не является произвольным решением дела.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его воспол­няет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций — Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федера­ции. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопреде­ленному кругу лиц — потенциальным участникам судебного процесса. Разъ­яснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное приме­нение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие су­дебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной ини­циативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действу­ющем законодательстве.

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уго­ловном праве, поскольку здесь действует принцип «Нет преступления без указания о том в законе».

По мнению некоторых ученых, аналогию нельзя применять в отраслях публичного права (административного, конституцион­ного права и др.), а также к нормам, устанавливающим исключения, изъятия, особый режим их реализации. Например, согласно ст. 1119 части третьей Гражданского кодекса РФ свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве. В соответствии со ст. 57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затраги-

вающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего 10 лет, обязателен за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Или ст. 141 ГК РФ, устанавливающая, что виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ним определяются законом о ва­лютном регулировании и валютном контроле (специальный правовой ре­жим).

Но аналогия может применяться во всех других случаях в гражданском, зе­мельном, трудовом, семейном и других отраслях частного права. Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии, как закона, так и права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулиро­ваны законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяе­мый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона пра­ва и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовест­ности, разумности и справедливости.

В Жилищном кодексе РФ также содержится указание на институт аналогии права. Согласно п. 2 ст. 7 «при невозможности использования аналогии зако­на права и обязанности участников жилищных отношений определяются ис­ходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости». В данной норме указан новый по сравнению с Гражданским кодексом РФ принцип — гуманности.

К дискуссионным относится проблема о допустимости применения институ­та аналогии в процессуальном праве.

В отношении гражданского процесса нет споров, так как п. 4 ст. 1 ГК РФ разрешает в случае отсутствия нормы процессуального права использовать как аналогию закона, так и аналогию права. В Арбитражном процессуальном кодексе РФ подобная норма отсутствует. Что касается уголовного процесса, то представляется, что здесь невозможно применять институт аналогии, по- 423

скольку процессуальные нормы обслуживают материальную отрасль — уго­ловное право, где аналогия запрещена. Поэтому любое усмотрение право­применителя способно исказить волю законодателя.

С институтом аналогии тесно связано так называемое субсидиарное (допол­нительное) применение права. Оно имеет место тогда, когда для преодоления пробелов в одной отрасли законодательства используются нормы другой от­расли. Таким образом, субсидиарное правоприменение — это межотраслевая аналогия закона (проф. С. С. Алексеев, проф. С. В. Поленина, проф. В. И. Ле- ушин).

Субсидиарное правоприменение чаше всего определяется как применение правовых норм, распространяющих свое действие на общественные отноше­ния, которые не составляют непосредственного предмета их регулирования.

Примером может служить ст. 5 СК РФ, допускающая применение норм гражданского права к регулированию отношений между членами семьи, если они не регулируются семейным законодательством или соглашением сторон. Обычно субсидиарное правоприменение используется между сходными от­раслями права — гражданским, семейным, земельным, трудовым и др.

<< | >>
Источник: Морозова Л.А.. Теория государства и права: учебник. - М.: Норма,2018. - 464 с.. 2018

Еще по теме Пробелы в праве. Субсидиарное правоприменение:

  1. 1. Дискуссии в административном праве об административном договоре
  2. § 2. Надлежащие основания для отмены арбитражного решения. Применение Европейской Конвенции 1961 года
  3. § 1. История института проверки судебных постановлений в порядке надзора и его значение
  4. Медведева Екатерина Алексеевна. ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ БЛАГОТВОРИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО СОХРАНЕНИЮ ИСТОРИКО-КУЛЬТУРНОГО НАСЛЕДИЯ РОССИИ В XVIII - ХХ ВВ. (ИСТОРИКО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ). Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2019, 2019
  5. 1. Понятие и правовая природа актов управления
  6. Список использованной литературы.
  7. 20. Прекращение договора аренды. Право арендатора на возобновление договора.
  8. ВВЕДЕНИЕ
  9. 30. Договор поднайма. Временные жильцы.
  10. 3. Понятие и характерные черты административных правоотношений
  11. 2. Понятие и признаки административного договора
  12. 1. Содержание (функции) государственного управления
  13. 23. Договор аренды зданий и сооружений
  14. 3. Момент возникновения права собственности у покупателя по договору купли-продажи. Риск случайной гибели.