<<
>>

§ 1. Основные теории (доктрины) правовой природы арбитража

Вопрос о возможности признания и приведения в исполнение отмененных арбитражных решений тесно связан с определением правовой природы арбитража, в целом, и арбитражного решения, в частности. Восприятие той или иной концепции предопределяет границы усмотрения суда места выдачи экзекватуры, полномочия суда места вынесения решения по контролю над арбитражем и значение такого контроля для других правопорядков.

В мировой науке сложилось несколько теорий (доктрин, концепций) правовой природы арбитража, из них можно выделить две основные и три производные. К основным можно отнести договорную и процессуальную теорию. Данными теориями объясняются ключевые признаки арбитража, как-то: основания, процедура и последствия рассмотрения спора и вынесения решения. К производным относятся смешанная теория (теория sui generis), автономная теория (теория делокализации), концессуальная теория. Данные концепции не выделяют каких-то новых существенных признаков арбитража, а скорее направлены на то, чтобы объяснить наличие у арбитража как частноправовых, так и публично-правовых характеристик.

Ключевыми характеристиками арбитража как частноправового явления являются воля сторон как источник его легитимации и арбитражное решение как сделка. В рамках данной точки зрения в науке были выработаны два взгляда на само арбитражное решение: мировое соглашение или договор. При этом в теории нет единого подхода к тому, каким видом договора, в итоге, является арбитражное решение (сделка под условием, новация или особый вид договора). Придание же ему процессуально-правового значения является скорее результатом юридической техники, нежели элементом
правовой природы.

По мнению последователей договорной теории, «уполномочие арбитров на рассмотрение и разрешение спора основано на соглашении сторон, которое устанавливает, что, с одной стороны, лишает государственные суды полномочий на разрешение их спора, вытекающего из конкретных обязательств, и, с другой стороны, добровольно на основании их соглашения подчинятся арбитражу»[10]. В данном случае «стороны как бы заранее отказываются от своего права и признают право противника, если таковым будет решение третейского суда»[11]. Особая роль при этом отводилась обязательным элементам арбитража - соглашению и решению.

«Арбитражное соглашение и решение третейского суда рассматриваются как две части единого договора - договора об арбитраже. Целью заключаемого сторонами арбитражного соглашения является получение третейского решения, регулирующего спор между сторонами, с обязательным условием подчинения ему. В арбитражном решении выражается воля самих сторон, а пределы его юридической силы определяются кругом лиц, подписавших арбитражное соглашение»[12][13][14]. «Сторонники данной теории расценивали арбитражное соглашение и арбитражное решение как «две стадии одного и того же действия», направленные на достижение единой цели, — вынесение арбитражного решения» . «Иными словами, арбитражное решение окончательно разрешает

14 гражданско-правовые отношения» .

В рамках «договорной» теории существуют два подхода: арбитраж и арбитражное решение квалифицируется как своего рода соглашение, либо
арбитражное решение приравнивается к мировому соглашению[15].

В соответствии со ст. 153 ГК РФ «сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей»[16][17]. Вынесение арбитражного решения, безусловно, соответствует всем этим критериям. Сложнее определить, какой именно сделкой является арбитражное решение.

Так, одной из распространенных точек зрения является отнесение арбитражного решения к новации. «В результате рассмотрения дела и принятия решения третейским судом происходит новация основного правоотношения, которое становится предметом третейского разбирательства, в новое правоотношение, права и законные интересы сторон которого защищаются государством в упрощенном порядке (принудительное

17

исполнение решения третейского суда)» . С таким выводом сложно согласиться, учитывая правовую конструкцию новации.

Итак, в соответствии с положениями ст. 414 ГК РФ под новацией следует понимать замену первоначального обязательства, существовавшего между сторонами, другим обязательством между теми же лицами. Соответственно, для определения той или иной сделки как новации ключевое значение имеет изменение предмета, а не основания прежнего обязательства. При этом арбитражное решение не должно в обязательном порядке новировать первоначальное обязательство. В частности, в случае вынесения арбитражем решения о взыскании убытков с виновной стороны обязательство по уплате убытков не изменяется, а изменяется только его основание - оно дополняется арбитражным решением. Таким образом, новация первоначального обязательства может являться следствием
вынесения арбитражного решения, но само арбитражное решение не обязательно должно новировать существующее обязательство.

Иеринг Р. предлагает включить такой договор в категорию сделок под условием. Как отмечает ученый, договор между сторонами может рассматриваться «как условное обещание: они обещают, что победителю будет то, что признает за ним судья» . В таком случае легко объяснить, почему к арбитражу как к сделке должны применяться положения, взятые из процессуального права. В частности: нарушение арбитрами принципов due process может рассматриваться в качестве недобросовестного влияния одной из сторон на наступление или ненаступление события, являющегося условием, что соответственно приравнивает такое событие к ненаступившим .

Ряд сторонников договорной теории арбитража отмечает его специфику и относят его к особым видам договоров, не поименованным в законе[18][19]. Такая позиция тоже может иметь право на существование, но, к сожалению, как и все смешанные теории, она не объясняет сущностные характеристики арбитражного решения как сделки.

Справедливой критике подвергается точка зрения, относящая арбитражное решение к мировому соглашению, ввиду различия в процедуре совершения обоих актов. Как утверждает Волков А.Ф., «у третейского договора отсутствует тот существенный для мировой сделки момент, что новое договорное постановление является следствием взаимных уступок. Стороны, представляющие свой спор на разрешение третейского суда, никаких уступок друг другу не делают».[20] В данном случае «не то существенно, что спор разрешен, но то, как он разрешен»[21].

Таким образом, в соответствии с договорной теорией арбитраж представляет собой частноправовой акт, а арбитражное решение сделку, которую сами стороны обязуются исполнить в добровольном порядке.

В противоположность договорной в теории права появилась процессуальная точка зрения на природу арбитража. Сторонники процессуальной (публичной или юрисдикционной) теории арбитража настаивают на том, что «арбитраж является лишь особой формой отправления правосудия»[22][23][24][25]. Процессуалисты разделяют арбитражное соглашение и арбитражное решение, а свою точку зрения строят на миссии арбитров и применимости к арбитражу отдельных элементов, присущих процедуре рассмотрения спора в государственном суде.

Настаивая на разграничении арбитражного соглашения и арбитражного решения, сторонники публичной теории арбитража, исходят из различия целей данных актов. Так, по их мнению, «арбитражное соглашение является выражением воли сторон, желающих подчинить спор разрешению арбитрами, которые, будучи избраны или назначены, выносят свое определение при полной независимости и без всякого вмешательства

23

сторон» . «Арбитражное соглашение в этом контексте рассматривается лишь как соглашение процессуального характера, основной целью которого

24 является исключение юрисдикции государственного суда» . При этом «решение третейского суда представляет собой акт, выражающий властное предписание, который имеет такое юридическое значение, как и судебное решение» . Разделив арбитражное соглашение и арбитражное решение, процессуалисты выделяют особенности, характеризующие арбитраж в качестве публично-правового явления.

Таких особенностей можно выделить четыре.

Во-первых, «закон использует по отношению к арбитражу ту же терминологию что и по отношению к судебной процедуре. Причем сами постановления об арбитраже, как правило, содержатся в процессуально-

26

правовых, а не материально-правовых законах» .

Во-вторых, миссия арбитров «представляется идентичной миссии судей. Подобно судьям арбитры рассматривают спор и оценивают обоснованность притязаний сторон, сообразуясь при этом с процессуальными правилами, скопированными с тех, которые приняты в суде; подобно судьям арбитры решают, то есть, рассуживают спор с точки зрения фактической и правовой» . «Арбитры, так же как и судьи, неподконтрольны сторонам по договору и независимы от них, а их компетенция, как и компетенция судей государственных судов, согласуется с волей соответствующего суверенного государства, закрепленной в его законодательстве»[26][27][28][29][30]. «Согласно законодательству многих стран, арбитры

29

решают спор в соответствии с правом» .

В-третьих, решение арбитрами выносится в рамках строго оговоренной процедуры. «Вне установленной процедуры деятельность третейского суда осуществляться не может. Всякое действие, совершенное в рамках третейского процесса третейским судом и лицами, участвующими в третейском разбирательстве, имеет процессуальный характер и может быть реализовано только в рамках определенной процедуры. Именно это является одним из признаков юрисдикционного характера деятельности третейского

30 суда» .

В-четвертых, последствия принятия арбитражного решения похожи на последствия принятия судебного акта, в частности: «наделение арбитражных решений непосредственной исполнительной силой без всякого вмешательства со стороны публичной власти»[31]; «решение подобно решению суда может по законодательству ряда стран подлежать прямому

32 обжалованию» .

Все из выше перечисленных доводов сторонников процессуальной концепции арбитража являются скорее результатом применения юридической техники, а не публично-правовой природы рассматриваемого явления. Так, использование арбитражем и арбитражным законодательством терминов, выработанных процессуальным законодательством, не меняет правовую природу третейского суда. Нормативные акты различных отраслей права регулярно используют термины, выработанные и используемые в других отраслях права, но от этого не ставится под сомнение и правовая природа институтов использующей отрасли. Все, о чем свидетельствует такое заимствование, это об универсальности заимствованных положений. Об этом же говорит и распространение основных элементов процедуры разрешения спора в суде на арбитраж. Такие обязательные элементы due process, как право всех участников на представление своей позиции, обязанность стороны доказать факты, на которые она ссылается, обеспечивают соблюдение уже упомянутых выше принципов равенства участников оборота и запрета на злоупотребление правом. Кроме того, если обратиться к истории арбитража, то процедура не всегда была строго формализована[32][33], а стороны имели и имеют возможность оказывать на нее влияние. Распространение правил рассмотрения споров в судах на арбитраж сделано для удобства правового регулирования и правоприменения, так как и стороны, и арбитры используют хорошо известный им и понятный механизм.

В указанных целях законодательство придает и процессуальное значение арбитражному решению. Это выглядит вполне логично, поскольку арбитражное решение является результатом рассмотрения спора по существу, и возможность его повторного рассмотрения была бы дополнительной нагрузкой как для участников оборота, так и для судей. В законодательстве существует также много примеров упрощения отдельных
явлений в интересах удобства правоприменения, к примеру, признание юридического лица полноправным участником оборота, что, тем не менее, не изменяет его правовой природы, которая отражается в таких элементах как право учредителей на участие в управлении, разделе прибыли и имущества после ликвидации юридического лица, а также право на косвенный иск.

Кроме того, такое процессуальное последствие вынесения арбитражного решения, как запрет его пересмотра по существу, является не следствием процессуальной природы самого арбитража, а результатом волеизъявления сторон. Параллель в данном случае можно провести с заключением договора на условиях, отличных от установленных законом, или исключение уголовной ответственности посредством примирения сторон (ст. 76 УК РФ)[34]. В первом случае воля сторон направлена на полное исключение действия норма закона на отношения сторон, а во втором - полное избавление от уголовного преследования виновника преступления. Та же ситуация имеет место и с арбитражем. Передавая спор на рассмотрение арбитража, стороны явно согласовали использование арбитража в качестве способа урегулирования их спора. Данными действиями они согласились принять решение избранного ими состава арбитража, а не суда[35]. Такой спор полностью исключается из подведомственности суда и применения к нему общих процессуальных правил, в связи с чем решение не подлежит обжалованию и приобретает эффект res judicata. Самовольное вмешательство суда в спор в таком случае является нарушением воли сторон.

Процессуальная теории, также как и договорная, включает два подхода: «первый можно именовать теорией «акта юрисдикции» — судебного решения, смысл которой заключается в том, что перед арбитром стоит задача рассудить спор и вынести по нему решение, рассматриваемое
как акт юрисдикции; второй - конструкцией «делегирования», основанной на тезисе о том, что источником полномочий арбитров является право того государства, в котором проводится арбитражное разбирательство»[36]. Таким образом, «отправление правосудия есть функция государства, и если последнее разрешает сторонам прибегать к арбитражу и соглашается прекращать в таких случаях деятельность своих судебных учреждений, то это означает, что содержание арбитража заключается в осуществлении публично-правовой функции»[37][38].

Чтобы оценить справедливость приравнивания арбитражного решения к судебному акту, следует вспомнить о некоторых признаках правосудия. К ним принято относить следующие: общеобязательность судебных решений, отправление правосудия конкретными способами, с соблюдением особого

38

порядка (процедуры), и особым органом - судом (судьей) .

Арбитраж при этом не соответствует ни одному из приведенных характеристик. Арбитражные решения не являются общеобязательными, они обязательны только для сторон третейского разбирательства. Третейские суды не осуществляют судебную власть и не входят в судебную систему государства. Процедура арбитражного разбирательства не является строго формализованной - стороны имеют возможность оказывать на нее влияние, обязательными, по сути, являются только принципы due process.

Более того, арбитражное решение имеет ряд ключевых черт, характеризующих его именно как частноправовой акт. Так, арбитражное соглашение является частноправовым актом, спор носит частноправовой характер, стороны арбитража являются участниками оборота, арбитры являются частными лицами, а процедура урегулирована либо самими сторонами, либо арбитражными институтами (государство устанавливает только ключевые требования к процедуре).

Таким образом, арбитражное решение не может рассматриваться как
акт юрисдикции, так как судебный акт является следствием отправления правосудия, чем не является арбитраж, поскольку не соответствует признакам правосудия. Кроме того, признаки арбитражного решения не позволяют отнести его к акту публичного права.

Что касается конструкции делегирования полномочий, то для оценки данного тезиса стоит обратиться к истории появления третейских судов.

Как утверждает Келлор Ф., люди обращались к третейскому урегулированию споров задолго до того, как появилось право, или были образованы суды . Гомер описывает случай, имевший место в VIII в до н.э., рассмотрения спора о кровной мести посредством публичного арбитражного процесса, где участники спора по обоюдному согласию обратились к мужчине, «имеющему опыт в праве», председательствовать в суде старейшин[39][40]. Похожая ситуация имела место, к примеру, в Древнем Риме и Древней Руси.

О зарождении третейского суда в Древнем Риме и его последующей трансформации в публичный пишет Р. Иеринг, который подчеркивает, что римским обществом изначально было выбрано «договорное решение правовых ссор»[41]. Как отмечает ученый, «имеющий право, у которого противник его оспаривал, предлагал ему последовать третейскому приговору третьего беспристрастного лица или предоставлял решение его собственной добросовестности, т.е. требовал от него присяги в существовании права»[42]. «Оба средства были в Риме еще в позднейшее время необыкновенно популярны и употребительны, оба повторяются в торжественной форме в древнеримском процессе... внесудебная присяга делается судебной, третейский судья - публичным»[43] . Похожая ситуация с появлением третейских судов имела место и в Древней Руси.

В Древней Руси «третейское разбирательство споров как форма общественной юрисдикции предшествовало государственной судебной системе»[44]. В качестве обоснования своей позиции исследователи приводят положения из договорной грамоты великого князя Дмитрия Ивановича Донского с князем Серпуховским Владимиром Андреевичем Храбрым от 1362 года. В дошедшем до наших дней источнике говорится: «А чего я буду искать на твоих бояр, или чего ты будешь искать на моих бояр, мы пошлем каждый по боярину, они и будут судить, а если их голоса разделятся, то рассудит их третий, кого они изберут»[45]. На лицо стандартная арбитражная оговорка.

Таким образом, третейские суды появились значительно раньше, чем функции по отправлению правосудия взяло на себя государство. Исторически государство не могло передать эти полномочия арбитражу, поскольку само их не имело. Более того, само отправление правосудия появилось из генезиса третейского разрешения споров. Интересно, что и после зарождения публичного процесса, арбитраж демонстрирует свою независимость.

В истории имеется ряд примеров, когда третейское разбирательство споров существовало независимо от воли на то государства в качестве альтернативного способа разрешения споров в рамках отдельных социальных институтов, как-то: духовенство или профессиональные сообщества.

Третейское происхождение отдельных государственных судов отмечает Вицын А.И. В подтверждение выдвинутого тезиса ученый приводит два примера: «у евреев из обычая обращаться в спорных делах к разбирательству раввинов образовалось их право суда в делах гражданских. Тот же обычай в христианском обществе подал повод к полномочию церковного суда на решение многих светских дел»[46]. Еще более ярким примером служит появление арбитража в профессиональных сообществах.

Особенно широкое распространение получили третейские суды при хлебных биржах. В дореволюционной России большую известность имела арбитражная комиссия Калашниковской хлебной биржи Санкт-Петербурга,

47 куда, как пишет Скворцов О.Ю., обращались торговцы со всей Европы . Деятельность комиссии, в итоге, привлекла внимание и Правительства. «В частности, в 1893 г. особое совещание, созванное при Департаменте торговли и мануфактур Министерства финансов для определения мер по упорядочению хлебной торговли, высказало мнение, что одной из наиболее значимых мер по упорядочению этой отрасли должно стать учреждение при биржах третейских судов в виде особых арбитражных комиссий для рассмотрения и разрешения споров, вытекающих из хлебной торговли. В 1895 г. при принятии устава Калашниковской хлебной биржи арбитражным комиссиям был посвящен отдельный параграф устава, который регламентировал процедуру третейского разбирательства споров по хлеботорговым сделкам, совершаемым на Калашниковской бирже. В 1899 г. Министерством финансов была принята инструкция, регламентирующая деятельность арбитражной комиссии при Калашниковской хлебной бирже Санкт-Петербурга» . Соответственно, сначала в рамках биржи сложился эффективный механизм разрешения споров, и только потом этот механизм получил государственное «одобрение».

Таким образом, стремление гражданского общества к урегулированию возникающих среди его членов споров является вполне естественным. Это приводило к тому, что в нем независимо от воли государства появлялись альтернативные способы урегулирования конфликтов в качестве необходимого социального института, будь-то: суды при духовенстве, биржах или иных объединениях. Государство, в свою очередь, не делегировало свои полномочия по отправлению правосудия третейским судам, а легализовывало уже сложившиеся отношения. Представляется, что

47 Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 26.

48 Там же. С. 26 - 27.

такое положение вещей возможно и в современном обществе.

Итак, при более детальном изучении положений процессуальной теории ее положения теряют свою убедительность. В частности : использование процессуальной терминологии в регулировании третейского суда, включая придание арбитражному решению публично-правового характера, является результатом юридической техники, нежели следствием юрисдикционного характера самого арбитража. При этом арбитражное решение не обладает признаками судебного акта, а государство не могло делегировать третейскому суду функций по отправлению правосудия, поскольку в исторической перспективе арбитражи появлялись независимо от наличия на то воли государства.

Тем не менее, казалось бы непреодолимые противоречия между договорной и процессуальной теориями синтезировались в теории, которые предполагают гармоничное сосуществование всех признаков арбитража как частно-правовых, так и публично-правовых. Одной из первых таких теорий стала теория смешанной правовой природы арбитража или, как ее принято называть в науке, теории «sui generis».

Сущность смешанной теории арбитража заключается в том, что «третейский суд, .базируется на гражданско-правовом договоре, который, однако, влечет процессуальные последствия. Основное практическое значение этой теории заключается в том, что вопросы, касающиеся праводееспособности сторон, заключающих соглашение о передаче спора в третейский суд, форме и действительности такого соглашения квалифицируются как материально-правовые, решаемые на общих основаниях коллизионного права с отсылкой в случае необходимости к иностранному материальному праву. Что же касается правил третейского разбирательства, вынесения и исполнения решений третейского суда - это предмет норм процессуального права страны, где проходит третейское
разбирательство»[47].

При этом, как утверждает Ануфриева Л.П., объединение договорно­правовых и процессуально-правовых элементов международного коммерческого арбитража не является беспорядочным. Напротив, по мнению автора, их сочетание носит взаимообусловленный, сущностно детерминированный характер и зависит от уровня отношений, то есть, сначала гражданско-правовые (материально-правовые, договорные), а на последующих стадиях - процессуально-правовые элементы. Основу арбитража представляет арбитражное соглашение, исключающее спор из компетенции суда, а соответственно и применение судебной процедуры, и процессуального права. При этом сторонами предполагается добровольное исполнение арбитражного решения. Если этого не происходит, оно приводится в движение посредством судебного акта, что и является процессуальной составляющей международного коммерческого арбитража, производной от материально-правового компонента[48]. Принудительно исполнить арбитражное решение можно лишь в той мере, «в какой оно не противоречит содержанию материально-правового инструмента, — арбитражного соглашения. Все это вместе взятое позволяет использовать в арбитраже коллизионные формулы прикрепления к различным правопорядкам, в том числе обращение к закону суда»[49]. Такая концепция арбитража в виду своей гибкости стала наиболее популярной как в теории права, так и в правоприменительной практике.

В частности, отсылка к природе sui generis содержится в целом ряде судебных актов. К примеру, Конституционный суд РФ установил, что третейские суды действуют «в качестве институтов гражданского общества, наделенных публично значимыми функциями»[50]. Тем самым,
Конституционный суд сделал попытку определить правовую природу арбитража как sui generis. С одной стороны, суд выделил частноправовые начала арбитража как института гражданского общества, но с другой - выделил и его публично-правовую составляющую, заключающуюся в его полномочиях. Тем самым, Конституционный суд избежал необходимости принимать ту или иную точку зрения (договорную или процессуальную) и вступать в дискуссию.

В данном случае важно отметить, что сторонники смешанной теории международного коммерческого арбитража, тем не менее, рассматривают арбитражное решение как частноправовой акт. Так, Лебедев С.Н. отмечает, что «по общему правилу, хотя содержащиеся в решении выводы о фактах и признаются обязательными для сторон, арбитражное решение, пока оно не

53 экзекватуировано, рассматривается как частный акт» .

С одной стороны, очевидна эластичность теории sui generis. Арбитраж выступает как комбинированное явление и включает в себя как частноправовые элементы: арбитражное соглашение, рассмотрение спора частными лицами, возможность сторон влиять на процедуру рассмотрения споров, презумпция добровольного исполнения решения; так и публично­правовые составляющие, в частности: процедура, статус арбитров, последствия вынесения решения. Иными словами, посредством смешанной теории объясняется наличие в арбитраже и тех и других характеристик.

С другой стороны, это все, что объясняется посредством смешанной теории. Как и любая другая смешанная теория, теория sui generis прибегает к использованию результатов имеющихся противоположных точек зрения (в рассматриваемой работе - договорной и процессуальной). Кроме того, смешанная теория не устанавливает каких бы то ни было критериев разделения материально-правового и процессуально-правового [51]
регулирования арбитража[52]. Представляется, что развитие теории sui generis привело к появлению автономной теории арбитража.

Согласно автономной концепции, «юридическая природа арбитража может быть определена только с учетом его целей и реальной пользы, т.е. тех гарантий, которые необходимы сторонам, чтобы не обращаться в государственный суд»[53]. Сторонники данной теории исходят «из необходимости иметь некий «вненациональный» арбитраж, свободный от права какого-либо государства, следовательно, процессуальных или материально-правовых элементов, укладывающихся в рамки конкретного правопорядка»[54][55][56]. «Арбитраж они рассматривают в качестве института per se, пытаясь выяснить: в чем состоит его деятельность, каковы цели, почему он функционирует именно так, а не иначе и т.д. По мнению приверженцев этой теории, подлинная юридическая природа арбитража заключается в том, что он является оригинальной системой, свободной от договорных и процессуальных элементов, позволяющей обеспечить необходимую

57 быстроту рассмотрения дел и гарантии, на которые претендуют стороны» .

В основу автономной концепции положен тот факт, что «международный арбитраж очень часто демонстрирует отсутствие связей исключительно с одним национальным правопорядком. Нередко он находится между несколькими правопорядками или даже полностью в правопорядке международном, поддерживая лишь случайные связи с государством, в котором ставится вопрос об отмене либо приведении арбитражного решения в исполнение... Международный арбитраж оторван от for (производное от forum), а его решения черпают свою действительность в

58 правопорядках, готовых обеспечить его признание» . Между тем, автономная теория также не в полной мере раскрывает природу арбитража,
что неоднократно отмечается в науке.

По мнению Виноградовой Е.А., «автономная теория третейского суда не является теорией его правовой природы и имеет право на самостоятельное существование наряду с признанием теории sui generis»[57]. В связи с этим автор «предлагает свое понимание автономной теории третейского суда как имеющей несколько уровней: а) международно-правовой; б) национального законодательства; в) локальных правовых актов. На каждом из этих уровней на основе информационного обмена происходит как бы селективный отбор наиболее совершенных норм и правил об организации и деятельности третейского суда»[58]. Действительно, арбитраж не сразу стал международным, а его эволюция началась с внутреннего третейского разбирательства. Свою относительную «автономность» международный арбитраж приобрел не в силу особой правовой природы, а в силу принятия международного правового акта - Нью-Йоркской Конвенции 1958 года.

Таким образом, автономная теория так же, как и смешанная, не объясняет правовую природу самого арбитража. Она скорее объясняет наличие такой специфической черты арбитража, как отсутствие связи с конкретным правопорядком, нежели раскрывает его правовую природу. Более подробно теория автономии арбитража будет рассмотрена в Главе III настоящей работы.

Еще одной из существующих в настоящее время теорий арбитража является концессуальная теория. По мнению Курочкина С.А., концессуальная теория арбитража является весьма перспективной[59]. Данная теория основана на более глубоком изучении одного из направлений процессуальной концепции - делегировании.

Сторонником концессуальной теории является Котельников А.Г. Как утверждает ученый, «представители этой теории акцентируют внимание на
том, что действующий механизм арбитража может быть обеспечен только путем одновременной и единообразной уступки (концессии) суверенитета со стороны множества государств в пользу сторон, арбитров и самого юрисдикционного механизма международного коммерческого арбитража. «Концессия» не тождественна делегированию: переданные полномочия у самого государства не сохраняются, арбитраж основывает свое полномочие не на власти делегирующего органа, а на первоначально сделанной уступке, действует от своего имени, одностороннее прекращение концессии явится нарушением государством своих международных обязательств . «Уровень» концессии (например, сфера арбитрабельных споров), в отсутствие четкого международно-правового регулирования, может изменяться; для обеспечения эффективности арбитража целесообразно, чтобы этот уровень был примерно одинаковым, чего и пытаются достичь международные организации с помощью пропаганды единообразного применения действующих

62 международных договоров, принятия типового законодательства и т.п.» . Ключевым элементом, выделяющим концессуальную теорию в самостоятельную, является наличие международных обязательств между государствами, в силу которых государства передают часть своих публичных полномочий институтам гражданского общества. Таким образом, если речь идет о передаче полномочий, то независимо от того, как она будет называться - «делегированием» или «концессией», мы приходим к уже разработанным процессуальной теорией выводам. Это не мешает отдельным ученым выделять практическое значение концессуальной теории.

По мнению Курочкина С.А., концессуальная теория арбитража может быть эффективной для правового регулирования деятельности третейских судов. Как утверждает автор, «разработанная в обоснование природы международного коммерческого арбитража концессуальная теория может с успехом быть применена и для построения системы правового регулирования

62 Котельников А.Г. Правовая природа арбитражного соглашения и последствия его заключения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 15 - 16.

национального третейского разбирательства. Так, в системе гражданской юрисдикции третейское разбирательство может рассматриваться как результат уступки (концессии) властных полномочий государства по разрешению частноправовых конфликтов частным по генезису юрисдикционным органам, арбитрам и самим участникам гражданского оборота. Переданные полномочия у государства не сохраняются, но формируется система контроля за их реализацией. Основанием полномочий третейского суда является уже не столько публичная власть государства,

63

сколько согласие сторон на подчинение вынесенному решению» .

Наличие международных обязательств не может быть достаточным объяснением для того, чтобы выделить концессуальную концепцию в отдельную теорию арбитража. Как не может в пользу концессуальной теории говорить и «переименование» делегирования в концессию.

Таким образом, арбитраж имеет частноправовую природу, а арбитражное решение является сделкой - сделкой под условием или непоименованным видом договора. При этом, если рассматривать арбитражное решение в качестве сделки под условием, то процессуальные нарушения необходимо трактовать как недопустимое с точки зрения частного права действие стороны, способствовавшее наступлению необходимого события. В любом случае обязанность соблюдать требования due process является следствием таких принципов частного права, как равенство сторон гражданского оборота и запрет на злоупотребление правом. Применение к арбитражу регулирования, сходного с регулированием публичного процесса, является заимствованием уже выработанного и показавшего свою эффективность механизма, а также следствием действия принципов частного права, указанных выше. Придание процессуального эффекта арбитражному решению является не только упрощением порядка разрешения споров и разгрузкой судов, но и следствием проявления воли

63 Курочкин С.А. Международный коммерческий арбитраж и третейское разбирательство. - М.: Инфотропик Медиа, 2013. - С. 15.

сторон, направленной на полное исключение суда из процесса разрешения возникшего между ними спора.

Именно воля сторон, а не делегирование государством своих полномочий, является источником легитимации арбитража, что не позволяет рассматривать третейский суд как публично-правовое явление. При этом арбитры не осуществляют функции по отправлению правосудия, а их единственная задача - разрешение конкретного спора по существу. Третейское рассмотрение спора не является правосудием, так как не обладает соответствующими признаками: арбитражное решение, в отличие от судебного акта не является общеобязательным, а сам спор разрешается частными лицами - арбитрами - по процедуре, которую стороны могут регулировать.

Таким образом, именно частно-правовая концепция арбитража в полной мере объясняет его ключевые характеристики. Процессуальная теория может применяться как вспомогательная для более точного объяснения отдельных процедурных вопросов арбитража, не подменяя при этом частноправовую. Иные концепции арбитража, как-то: смешанная (sui generis), автономная или консенсуальная не раскрывают природу арбитража, как таковую, а объясняют исключительно его отдельные специфические черты. Если по поводу природы арбитража продолжаются споры, то характеристики арбитражного решения однозначно позволяют отнести его к актам частного права.

<< | >>
Источник: Гольский Дмитрий Геннадьевич. Признание и приведение в исполнение арбитражных решений, отмененных судом места их вынесения. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2017. 2017

Еще по теме § 1. Основные теории (доктрины) правовой природы арбитража:

  1. § 3. Природа полномочий суда места арбитража на отмену арбитражного решения и последствия такой отмены
  2. § 1. Концепция автономии арбитража в теории и практике
  3. 1. Понятие и правовая природа актов управления
  4. Глава 1 Правовые вопросы реализации основных прав граждан в системе ад­министративно-правовых отношений
  5. 1. Правовое регулирование в области безопасности. Основные понятия
  6. ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ ГЕОМЕТРИЧЕСКИХ МЕТОДОВ РЕШЕНИЯ ЗАДАЧ ТЕХНИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ ПЛАСТИНОК
  7. Глава II. Зависимость между признанием и приведением в исполнение отмененного арбитражного решения и признанием судебного акта, отменяющего такое решение, в зарубежной судебной практике и доктрине
  8. § 1. Генезис принципа зависимости в теории и международной практике
  9. Личностные результаты обучения в современной педагогической теории и школьной практике
  10. Приближенные методы решения задач технической теории пластинок
  11. Шляхов Станислав Владимирович. РАЗВИТИЕ И ПРИМЕНЕНИЕ ГЕОМЕТРИЧЕСКИХ МЕТОДОВ К РЕШЕНИЮ НЕКОТОРЫХ ЗАДАЧ ТЕХНИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ ПЛАСТИНОК C КРИВОЛИНЕЙНЫМИ УЧАСТКАМИ КОНТУРА. Диссертация на соискание учёной степени кандидата технических наук. Орёл - 2019, 2019
  12. 3. Основы административно-правового статуса граждан
  13. 2. Правовое регулирование государственной гражданской службы
  14. 1. Правовые основы системы образования
  15. 2.Административно-правовой статус организаций
  16. 2. Административно-правовой статус органов исполнительной власти
  17. 4. Виды административно - правовых отношений