<<
>>

§ 1. Понятие и правовая природа банка

Под термином «правовая природа» в юридической науке принято понимать либо суждение о юридической значимости реальных жизненных отношений, либо высшее системно-понятийное выражение правового института[2]. Исследование правовой природы банка только тогда может претендовать на полноту и объективность, когда учитывается не только правовое, но и экономическое содержание этого понятия.

Право представляет собой особый регулятор общественных отношений, к числу наиболее важных и значимых из которых относятся экономические отношения, составляющие базисную основу всякого общества.

Отношения в сфере экономики являются объектом регулирующего воздействия норм права, именно их специфика будет определять, каким образом будет осуществляться правовое регулирование экономических процессов и какой метод правового регулирования будет выбран для максимально эффективного воздействия на складывающиеся отношения. Именно поэтому можно сказать, что специфика правового статуса банка, в конечном счете, обуславливается его экономической сущностью[3].

В экономической теории банк традиционно определяют как организацию, являющуюся посредником в движении денежной массы. Так, по определению Шафферле «банковское дело есть вид торговли, заключающийся в передаче в пользование заменимого движимого капитала. Этот капитал при помощи кредита направляется на производство и обращение благ или на возмещение посредством платежей денежной

стоимости отпущенных благ»[4]. По мнению экономиста Лифмана банк представляет «отрасль торговли по собиранию, хранению и предоставлению в пользование денежного капитала, т.е. банк торгует денежным капиталом»[5].

В современной экономической литературе также особо подчеркивается роль банка как центральной фигуры в процессе движения капитала. Авторы учебного пособия «Банковское дело» считают, что «банк - это организация, созданная для привлечения денежных средств и размещающая их от своего имени на условиях возвратности, платности, срочности»[6]. Встречаются и иные определения банка. Например, «банк можно определить как кредитно- финансовое учреждение, важнейшими функциями которого является аккумуляция временно свободных денежных средств и предоставление их в ссуду»[7]. «Предоставляя ссуды своим клиентам, банки выполняют роль финансовых посредников, принимая денежные средства у вкладчиков и предоставляя их заемщикам. Эта деятельность приносит пользу всем заинтересованным сторонам», - пишут авторы издания «Деньги, банковское дело и денежно-кредитная политика»[8]. Рассматривают банк и как «особый вид предпринимательской деятельности, связанной с движением ссудных капиталов, их мобилизацией и распределением»[9].

C экономической точки зрения банк является субъектом, производящим «товар особого рода в виде денег, платежных средств. Деньги являются воспроизводственной категорией: наличные деньги, выпущенные банком как единственным монополистом в общей массе субъектов воспроизводства, обслуживают как сферу воспроизводства, так и распределения, обмена, потребления... Основным продуктом банка в сфере услуг (в отличие от

организации в сфере промышленного производства) является не производство вещей, предметов потребления, а предоставление кредита. Особенность банковского кредита состоит в том, что он предоставляется не как некая сумма денег, а как капитал.

Это означает, что предоставленные взаймы денежные средства не просто должны совершать круговращение в хозяйстве заемщика, но и возвратиться к своей исходной юридической точке с приращением в виде ссудного процента как части вновь созданной стоимости»[10].

Учитывая эти особенности, банк более близок к торговым, посредническим участникам хозяйственного оборота, нежели к субъектам промышленного производства. «Схожесть банка с торговлей не случайна. Банк действительно как бы «покупает» ресурсы, «продает» их, функционирует в сфере перераспределения, содействует обмену товарами. Он имеет своих «продавцов», хранилища, особый «товарный запас», его деятельность во многом зависит от оборачиваемости.

На этом сходство между банком и сферой торговли в основном заканчивается. Фундаментальное отличие банка от торговой организации заключено в основе банка. Под основой банка понимается его главное качество - кредитное дело; то, что в массе других видов деятельности исторически закрепилось за банком как основополагающее занятие в масштабах, потребовавших особой организации»[11].

Экономическую сущность банка наиболее полно можно выразить посредством определения тех специфичных видов деятельности, которые присущи только банку. По мнению М.М. Агаркова, у банка имеется три основных, характерных только для него, вида операций, а именно:

- собирание чужих средств;

- оказание кредита;

- содействие платежному обороту[12].

И.С. Гуревич указывает на следующие функции, которые выполняют банки:

- кредитование производства и обращение материальных ценностей;

- финансирование и долгосрочное кредитование капитальных вложений;

- производство расчетных операций;

- аккумуляция денежных средств;

- кассовое обслуживание;

- производство эмиссионных операций и регулирование денежного оборота[13].

В современной научной литературе преобладает взгляд на банк как организацию, выполняющую три основные функции: привлечение средств на ’ расчетные (текущие) счета и в срочные вклады, предоставление аккумулированных средств в ссуду и осуществления расчетов'[14][15].

А.М. Лавров отмечает такие специфические функции банка, как:

- сбор денег;

- коммуникация денег, т.е. движение денег на территории и в обществе;

- выдача ссуд13.

Было бы ошибкой считать, что банки привлекают, аккумулируют денежные средства и размещают их в ссуды, так как такое понятие сводится лишь к перераспределению средств, имеющихся у владельцев. Ж. Ривуар, возражая против такого подхода, отмечал, что клиент банка мог бы самостоятельно предоставить свои средства в ссуду, но тогда он лишился бы права свободно распоряжаться своими средствами[16]. Привлеченные банком

средства не перераспределяются в общепринятом значении этого слова, а остаются в распоряжении их владельца. Указанная особенность банковской деятельности является одним из основополагающих признаков, позволяющим обособить банки от иных хозяйствующих субъектов.

Ранее в юридической литературе также не было единого определения понятия «банк». Так, профессор Г.Ф. Шершеневич полагал, что банки — это «предприятия, имеющие своей задачей посредничество в кредите»[17]. М.М. Агарков в своем исследовании понятия банка приходит к выводу, что «нет такого логически правильного построенного определения, которое в точности соответствовало бы тому понятию, которое имеют в виду, пользуясь термином «банк»[18].

. Впервые в современной юридической науке определение понятия «банк» было дано в Законе РСФСР от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности в РСФСР»[19], согласно статье 1 которого банк определялся как коммерческое учреждение, являющееся юридическим лицом, которому в соответствии с названным Законом и на основании лицензии (разрешения), выдаваемой Центральным банком РСФСР, предоставлено право привлекать денежные средства от юридических и физических лиц и от своего имени размещать их на условиях возвратности, платности и срочности, а также осуществлять иные банковские операции.

■ Как замечает Г.А. Тосунян, «данное определение с правовой точки зрения было не совсем удачным, так как под учреждениями в советском и российском законодательстве традиционно понимались и понимаются организации, создаваемые для осуществления управленческих, социально­культурных и других функций некоммерческого характера и финансируемые собственником полностью или частично»[20]. Термин «кредитное учреждение»

появился в обиходе после революции 1917 г. Еще М.М. Агарков отмечал, что «термин «кредитное учреждение» является неудачным. Понятием «учреждение» советское законодательство обычно пользуется для обозначения государственного органа, состоящего на бюджете»[21].

Кроме того, содержащийся в Законе перечень банковских операций и банковских сделок не был исчерпывающим, что существенно затрудняло разделение банковской и небанковской деятельности.

Таким образом, несовершенство законодательства предопределило необходимость выработки юридического определения понятия «банк», которое позволило бы уяснить место банка среди других субъектов права и выявить специфические особенности правовой природы банков.

A. А. Жданов выделил в качестве отличительного признака коммерческого банка договорный характер отношений между ним и его клиентами и определил его как кредитное учреждение, осуществляющее на договорных условиях кредитно-расчетное и иное банковское обслуживание юридических лиц и граждан путем совершения операций и оказания услуг[22]. Однако договорный характер взаимоотношений между коммерческих банком и его клиентами не может быть признан отличительным признаком именно банка, в условиях рынка предприятия и организации всех отраслей экономики реализуют товары, выполняют работы, оказывают услуги на договорной основе.

B. В. Копьев, основываясь на том, что банки, являясь по сути коммерческими предприятиями, одной из основных задач которых является извлечение прибыли, выполняют и другие важные функции, в частности социальные и технологические (с точки зрения организации денежного оборота), предложил определять банк как «предприятие, являющееся

социальным институтом, представляющим интересы значительной части общества и обеспечивающим его социальное и экономическое развитие»[23].

Л.Г. Ефимова также рассматривает банк как предприятие, оказывающие специфический вид услуг, банковские услуги. Основными признаками банка как предприятия, по ее мнению, являются: наличие имущества на праве собственности или ином вещном праве, отражение этого имущества на самостоятельном балансе, наличие прав юридического лица, и, наконец, осуществление одного из видов хозяйственной коммерческой деятельности, банковской деятельности, с целью получения прибыли[24][25].

Следует отметить, что определение банка как особого предприятия имеет место в современном законодательстве ряда развитых стран23. Именно так определяется банк в законодательстве Германии. Во французском коммерческом праве имеется единая правовая категория - коммерческое банковское предприятие. Правовой статус различных видов французских коммерческих банков, от огромного Лионского кредита, до мелкого провинциального банка в принципе одинаков[26].

Между тем, в России уже с начала 90-х годов все большее распространение в научных и практических кругах стал получать взгляд на предприятие как на объект, а не на субъект права. Такая точка зрения была официально закреплена в принятой 21 октября 1994 г. части первой ГК РФ (ст. 132). Вследствие этого концепция, предложенная Л.Г. Ефимовой, утратила актуальность.

Острота проблемы совершенствования банковского законодательства существенно возросла после банковского кризиса лета 1995 г., повлекшего банкротство нескольких сотен банков и имевшего серьезные социальные последствия. В связи с этим в конце 1995 г. активизировалась практическая и

теоретическая работа над новой редакцией ФЗ «О банках и банковской деятельности».

Г.А. Тосуняном было предложено рассматривать банк как «коммерческое юридическое лицо, создающееся в любой организационно­правовой форме, предусмотренной законодательством Российской Федерации, которое на основании лицензии Банка России вправе привлекать вклады (депозиты), выдавать кредиты, осуществлять расчеты, выполнять другие банковские операции, а также совершать иные сделки, не противоречащие закону и целям деятельности, указанным в его уставе»[27].

Такой подход позволил, во-первых, уяснить место банков в системе субъектов права (коммерческий банк был определен как коммерческая организация, то есть организация, самостоятельно осуществляющая на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке), во-вторых, позволил выделить специфический признак банка, позволяющий отделить его от других субъектов предпринимательской деятельности - осуществление банковских операций, в-третьих, было подчеркнуто, что банковская деятельность осуществляется им на основании разрешения специально уполномоченного органа государственной власти — Банка России, в четвертых, в определении указано, что отличительным прйзнаком коммерческого банка является не просто осуществление банковских операций, а то, что он в совокупности осуществляет такие банковские операции как привлечение вкладов (депозитов), выдача кредитов и осуществление расчетов[28].

. Данная концепция нашла отражение во вступившей в силу в феврале 1996 г. новой редакции Федерального закона «О банках и банковской

деятельности»29, согласно ст. 1 которого, «банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц».

Однако и эта редакция ФЗ «О банках и банковской деятельности» не избежала огрехов юридической техники. Так, в первой части определения банка через союз «и» перечисляются такие операции, как привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц. На основе грамматического толкования данной нормы следует сделать вывод о том, что к категории банка не относятся организации, которые не осуществляют привлечение во вклады денежных средств физических лиц. Но ст. 36 этого же Закона устанавливает, что право привлечения во вклады денежных средств физических лиц предоставляется банкам, с даты государственной регистрации которых прошло не менее двух лет. Следовательно, в течение первых двух лет работы такая кредитная организация, с формальной точки зрения, не является банком.

. ФЗ «О банках и банковской деятельности» содержит и определение более широкого по отношению к банку понятия — «кредитная организация». Последняя представляет собой «юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности имеет право осуществлять на основании специального разрешения (лицензии) Центрального Банка Российской Федерации (Банка России) банковские операции».

В отличие от банков, небанковские кредитные организации имеют право осуществлять лишь отдельные банковские операции.

Таким образом, легальная дефиниция банка построена на указании осуществляемых им операций, т.е. на содержании его исключительной деятельности.

Статья 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» содержит исчерпывающий перечень банковских операций, которые на основании лицензии могут осуществлять кредитные организации:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в пункте 1 привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

. 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий.

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Кроме того, кредитная организация может осуществлять следующие банковские сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

В соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами.

Кредитная организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами.

Нет полной определенности в том, какой принцип положен законодателем в основу разграничения банковских операций и банковских сделок. А.М. Плешаков писал по этому поводу, что «остается неясным критерий, по которому Закон о банках определяет одни действия как операции, а другие как сделки, и для чего существует их терминологическое различие»[30]. По своей юридической природе и правовой конструкции они

полностью идентичны, так как по сути являются гражданско-правовыми сделками. Как замечает А.Е. Шерстобитов, «с точки зрения гражданского права банковская операция не имеет ничего особенного по сравнению с понятием гражданско-правовой сделки»[31].

А.В. Белов предлагает понимать под банковскими операциями любые профессиональные коммерческие операции, приводящие к достижению хотя бы одной из следующих целей:

- увеличение денежной массы (превращение капитала в богатство);

- перераспределение денежных средств (превращение богатства в капитал);

- установление и поддержание хозяйственных связей производителей и потребителей при их выступлении в качестве должников и кредиторов по денежным обязательствам путем осуществления расчетов между ними и оказания им информационных услуг.

Банковскими сделками же В.А. Белов предлагает считать правовую форму осуществления этих операций[32].

Л.Г. Ефимова полагает, что от обычных гражданско-правовых сделок банковские отличает лишь включение в понятие банковской операции ряда фактических действий, связанных с их бухгалтерским оформлением, то есть с юридической точки зрения не отличает вообще ничего[33].

М.М. Агарков подчеркивает именно юридические особенности банковских операций:

• - распространение только на банковские операции действия банковской тайны;

- наличие специального источника права, то есть массива нормативных актов Банка России;

- существование специальных процессуальных правил для кредитных организаций[34].

Вполне обоснованным представляется утверждение А.Е. Шерстобитова о том, что «категория «банковская операция» имеет право на существование только с точки зрения публичных интересов в сфере банковской деятельности»[35].

Действительно, с точки зрения публичного права понятие «банковские операции» позволяет определить четкие границы управляющего воздействия Банка России на осуществление кредитными организациями банковской деятельности.

По мнению Г.А. Тосуняна, различия, позволяющие разграничить банковские операции и сделки, перечисленные в ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности», «заключаются в том, что:

во-первых, банковские операции лицензируются Банком России, а сделки, осуществляемые кредитными организациями помимо банковских операций, нет. Поэтому, кредитные организации получат право осуществления банковских операций с момента получения лицензии, выдаваемой Банком России (ст. 12 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»), в то время как сделки, перечисленные в ч.2 ст. 5 Закона, они могут осуществлять с момента государственной регистрации;

во-вторых, Банк России в качестве санкции за нарушение требований законодательства вправе ввести запрет только на осуществление кредитной организацией отдельных банковских операций (ст. 74 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»), но не на осуществление ею сделок, перечисленных в ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»[36].

Особенности правового положения банков проявляются в процедуре их регистрации и лицензирования. В соответствии с действующим законодательством государственная регистрация кредитных организаций и лицензирование банковской деятельности осуществляется Банком России. Банк России в целях осуществления им контрольных и надзорных функций ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций.

Статья 14 ФЗ «О банках и банковской деятельности» содержит перечень документов, предоставляемых в Банк России для регистрации кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций. При представлении указанных документов Банк России выдает учредителям кредитной организации письменное подтверждение получения от них документов, необходимых для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций. Принятие решения о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций или об отказе в этом производится в срок, не превышающий шести месяцев с даты представления всех перечисленных документов.

После принятия решения о государственной регистрации кредитной организации Банк России направляет в уполномоченный регистрирующий орган[37] сведения и документы, необходимые для осуществления данным органом функций по ведению единого государственного реестра юридических лиц.

На основании указанного решения, принятого Банком России, и представленных им необходимых сведений и документов уполномоченный регистрирующий орган в срок не более чем пять рабочих дней со дня получения необходимых сведений и документов вносит в единый государственный реестр юридических лиц соответствующую запись и не

позднее рабочего дня, следующего за днем внесения соответствующей записи, сообщает об этом в Банк России.

Банк России не позднее трех рабочих дней со дня получения от уполномоченного регистрирующего органа информации о внесенной в единый государственный реестр юридических лиц записи о кредитной организации уведомляет об этом ее учредителей с требованием произвести в месячный срок оплату 100 процентов объявленного уставного капитала кредитной организации и выдает учредителям документ, подтверждающий факт внесения записи о кредитной организации в единый государственный реестр юридических лиц.

В отношении уставных капиталов банков установлены более жесткие по сравнению с другими коммерческими организациями требования к срокам и способам их формирования. Вкладом в имущество хозяйственного общества могут быть любые вещи и имущественные права, имеющие денежную оценку. Формирование уставного капитала кредитной организации ценными бумагами третьих лиц и нематериальными активами не допускается. Предельный размер неденежной части уставного капитала кредитной организации не должен превышать 20 процентов в первые два года деятельности организации и 10 процентов в последующие годы (с учетом сумм, направленных в уставный капитал по результатам капитализации переоценки неденежной части уставного капитала).

Статья 11 ФЗ «О банках и банковской деятельности» определяет, что минимальный размер уставного капитала для вновь создаваемых кредитных организаций устанавливается Банком России. В соответствии с Указанием Банка России от 24 июня 1999 г. № 586-У (в ред. Указаний ЦБ РФ от 26.06.2001 N 982-У, от 16.11.2001 N 1053-У)38 минимальный размер уставного капитала создаваемого банка составляет сумму, эквивалентную 5 млн. евро. Минимальный размер уставного капитала создаваемой

небанковской кредитной организацией составляет сумму, эквивалентную 500 тыс. евро.

Неоплата или неполная оплата уставного капитала в установленный срок является основанием для обращения Банка России в суд с требованием о ликвидации кредитной организации.

Для оплаты уставного капитала Банк России открывает зарегистрированному банку, а при необходимости - и небанковской кредитной организации корреспондентский счет в Банке России. Реквизиты корреспондентского счета указываются в уведомлении Банка России о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций.

При предъявлении документов, подтверждающих оплату 100 процентов объявленного уставного капитала кредитной организации, Банк России в трехдневный срок выдает кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций.

Кредитная организация вправе осуществлять банковские операции с момента получения лицензии, выданной Банком России. «Лицензия на осуществление банковских операций - это специальное разрешение Банка России на осуществление банковской деятельности (банковских операций) в форме официального документа, удостоверяющего с соблюдением установленной Банком России формы (реквизитов) право кредитной организации на осуществление указанных в нем банковских операций без ограничения сроков действия такого документа»[39].

Вновь созданному банку могут быть выданы следующие виды лицензий на осуществление банковских операций:

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств

физических лиц);

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц);

- лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов.

Помимо требований к образованию кредитной организации и получению лицензии на банковские операции инструментами государственного регулирования и надзора являются обязательные экономические нормативы. Приказом Банка России от 30 января 1996 г. № 02-23[40]введена в действие Инструкция № 1 «О порядке регулирования деятельности кредитных организаций». Данная Инструкция предусматривает обязанность банков выполнять обязательные экономические нормативы, такие как: нормативы достаточности капитала; нормативы ликвидности банка; максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков; максимальный размер крупных кредитных рисков; максимальный размер привлеченных денежных вкладов (депозитов) населения; нормативы использования собственных средств банков для приобретения долей (акций) других юридических лиц и другие.

Существенным элементом правового статуса банка является то, что он обладает исключительной компетенцией. Это качество проявляется в принципе исключительной правоспособности кредитной организации. Институт исключительного вида деятельности в современном российском праве означает, что разрешение осуществлять определенный вид деятельности одновременно является запретом осуществления иных видов предпринимательской деятельности[41].

В юридической литературе выделяют ряд принципиальных отличий исключительной правоспособности от специальной, которые в общем виде можно свести к следующим42.

Во-первых, в соответствии с принципом исключительной правоспособности для осуществления соответствующей деятельности необходимо специальное разрешение (лицензия), получаемое в особом процессуальном порядке, чего не требует принцип специальной правоспособности. Таким образом, учреждение юридического лица превращается в акт дозволения со стороны государства, свидетельством его особой привилегии. В то время как для прочих случаев, когда для осуществления какого-либо вида деятельности необходима лицензия, юридическое лицо является для получения этой лицензии уже с правом на свое существование.

Во-вторых, принцип исключительной правоспособности предполагает прямое указание в законе тех видов предпринимательской деятельности, которыми юридическое лицо, осуществляющее исключительный вид деятельности, заниматься не вправе. Так, ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» содержит запрет на осуществление банками производственной, торговой и страховой деятельности. Тогда как принцип специальной правоспособности основывается на свободном волеизъявлении учредителей юридического лица, которые при создании соответствующего субъекта сами определяют цели и задачи его будущей деятельности.

В-третьих, различие заключается в юридических последствиях. Так, если сделка, заключенная в противоречии с целями, изложенными в учредительных документах юридического лица, т.е. в нарушение принципа специальной правоспособности, является ничтожной, то нарушение принципа исключительной правоспособности (например, осуществление

соответствующей деятельности без лицензии) влечет за собой административную, а в некоторых случаях и уголовную ответственность.

В-четвертых, специфическая особенность принципа исключительной правоспособности состоит в том, что занятие исключительными видами деятельности разрешено лишь строго определенным юридическим лицам и тем самым должно считаться запрещенным для всех остальных участников гражданского оборота.

В-пятых, различие между специальной и исключительной правоспособностью заключается в целях их установления. При специальной правоспособности, в случае ее ограничения в силу закона, цель создания и деятельности юридического лица определяет естественный предел его правоспособности, а потому всякий акт, выходящий за этот предел, считается ничтожным. В случае же установления специальной правоспособности в силу указаний учредительных документов, то есть когда учредители сами ограничивают правоспособность юридического лица путем соответствующих указаний в учредительных документах, целью ограничения является ограждение интересов тех участников юридического лица, которые были не согласны с состоявшимся актом. В данном случае несогласие членов юридического лица, возражавших против принятия соответствующего акта и остались в меньшинстве, влечет за собой не ничтожность, а оспоримость акта, причем только в том размере, в каком он наносит ущерб интересам оспаривающего. В отличие от этого, целью установления исключительной правоспособности является не соблюдение естественных пределов правоспособности либо ограждение интересов меньшинства, как при специальной правоспособности, а в первую очередь соблюдение публичных интересов общества и государства. Поэтому к исключительным видам деятельности отнесена банковская, которая связана с аккумуляцией и перераспределением значительных денежных средств, а потому имеет особую экономическую значимость.

На основании изложенного можно выделить следующие признаки банка:

- банк является коммерческим юридическим лицом, т.е. таким организационным образованием, деятельность которого направлена на извлечение прибыли, которое имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде;

- банк создается в форме хозяйственного общества, то есть акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью; иные организационно-правовые формы для банка запрещены;

банк является кредитной организацией, то есть организацией, которая на основании выданной лицензии вправе осуществлять банковские операции, перечисленные в ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности;

• - деятельность банка основана на принципе исключительной компетенции.

В силу особой общественной значимости банковской деятельности роль публично-правовых методов в ее регулировании гораздо более весома, чем в других сферах хозяйствования. Г.А. Тосунян и А.Ю. Викулин отмечают, что особенностью специального юридического режима банковского законодательства является то, что роль и значение публичных (административно- и финансово - правовых) элементов в регулировании банковской системы значительно выше по сравнению с другими областями предпринимательской деятельности, что связано с особой значимостью

банковской системы для дальнейшего функционирования и развития российской экономики[43].

Правовое положение банка характеризуется единством частных и публичных начал. C одной стороны, как и любая другая коммерческая организация, банк вступает в правоотношения со своими контрагентами на договорной основе, предполагающей равенство и автономию воли его участников. C другой стороны, экономическая сущность коммерческого банка как важнейшего денежно-кредитного института, особого финансового посредника, через который проходят денежные потоки государства, предопределяет наличие публичного интереса в его стабильном функционировании в рамках банковской системы, а также защиты интересов его вкладчиков и иных кредиторов. Публичный интерес, в свою очередь, проявляется в существовании специального правового механизма, направленного на минимизацию риска совершения банковских операций, который в известной степени ограничивает свободную волю сторон, сужая рамки их возможного поведения[44].

Рассмотрение сущности соотношения и взаимодействия публично­правовых и частно-правовых элементов в деятельности банка предполагает уяснение ряда теоретических вопросов по проблеме разграничения частного и публичного права.

Прежде всего, необходимо отметить, что разделение права на публичное и частное характерно только для правовых систем стран романо-германской правовой семьи. Последняя вобрала в себя наследие римского права, и, в том числе, концепцию разделения права на публичное и частное. Формула Ульпиана по разграничению публичного (jus publicum) и частного права (jus privatum) не утратила своего значения и в наши дни: Publikum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum Utilitateim (Публичное

право есть то, что относится к положению римского государства; частное - к пользе отдельных лиц[45])· Другими словами, предметом публичного права является сфера публичных интересов (то есть интересов общества, государства), а предметом частного права — сфера частных дел и интересов.

Современная правовая наука дает такую характеристику публичному и частному праву: «Для публичного права характерны следующие признаки: а) ориентация на удовлетворение публичных интересов; б) одностороннее волеизъявление субъектов права; в) широкая сфера усмотрения; г) иерархические отношения субъектов и соответствующая субординация правовых актов и норм; д) преобладание директивно-обязательных норм; е) нормативно-ориентирующее воздействие; ж) прямое применение санкций, связанных с ограничениями использования ресурсов и т.д. ...Для регулирования с помощью частного права характерны следующие особенности: а) преобладание диспозитивных норм; б) равенство субъектов отношений; в) свободное волеизъявление субъектов при реализации своих прав; г) самоответственность по своим обязательствам и действиям; д) широкое использование договорной формы регулирования; е) гарантированная судебная защита; и) преимущественная ориентация на удовлетворение личных, частных, корпоративных интересов»[46].

В юридической литературе отмечается, что при всей важности и принципиальности деления права на частное и публичное, критерии такого деления неоднозначны, а границы весьма условны и размыты[47]. Действительно, многие публично-правовые нормы неминуемо влияют на частные интересы, а последние в той или иной степени связаны с интересами общества и государства. М.М. Агарков писал по этому поводу, что история права дает нам различные примеры комбинаций публично-правового и

частноправового элементов; соотношение того и другого зависит от хозяйственных условий и психологии данной эпохи[48]. С.С. Алексеев также отмечает, что в ходе исторического развития грани между публичным и частным правом в ряде областей стираются, возникают смешанные публично-правовые и частноправовые отношения и институты[49].

Для соотношения частного и публичного права характерно[50]:

1) вытекающее из единства правовой системы — общая технология норм, использование единой терминологии;

2) отсутствие институтов поддержки, охраны, характерные для групп отраслей одной правовой семьи, но применяемые в процессе реализации норм другой правовой семьи (судопроизводство);

3) наличие такого явления, как «двойная правосубъектность», когда субъекты публичного права могут выступать субъектами частного права или когда субъекты гражданского права могут участвовать в публично-правовых отношениях. Такая двойственность отражает глубинные внутрисистемные связи в праве;

4) наличие гибкого переплетения публично-правового и частно­правового регулирования в законах и других нормативно-правовых актах;

5) перераспределение сфер регулирования между нормами, институтами и отраслями публичного и частного права. Это происходит, когда потребность гибкого регулирования обусловлена изменениями в уровне экономического и социального развития, новыми общественными отношениями и институтами;

6) взаимное проникновение элементов публичного и частного права. Деление права на публичное и частное было предметом исследований

Монтескье, Гоббса, Гегеля, Иеринга, Дюги.

Русскому праву долгое время не было известно подобное деление. Только в начале XIX века публичное право стало освобождаться от примеси частно-правовых начал[51].

Н.М. Коркунов полагал, что нельзя противополагать интересы общие и частные. Общий интерес есть ничто иное, как совокупность (сумма) частных интересов, поэтому можно сказать, что все право установлено ради защиты интересов отдельных лиц, то есть частных интересов. Однако, с другой стороны, правовая охрана дается только тем интересам отдельных лиц, которые имеют общее значение. В этом смысле можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы[52].

Среди дореволюционных работ отечественных ученых, рассматривавших деление права на частное и публичное, выделяются труды Д.И. Мейера, П.И. Новгородцева, Г.Ф. Шершеневича, Л.И. Петражицкого.

Советская правовая доктрина отвергала концепцию частного права как несовместимую с природой социалистического строя. Хорошо известна позиция по этому вопросу В.И. Ленина, который выразил ее следующей формулировкой: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»[53].

Поворот в оценке роли частного права начался в конце 1980-х годов и был детерминирован ключевой трансформацией социально-экономических условий в России. Фундаментальные изменения в российском законодательстве привели к внушительному росту значения частного права и частно-правовых методов регулирования во всех сферах отношений. Как отмечал С.С. Алексеев, своеобразие частного права позволяет ему быть условием и гарантом гражданского общества, обеспечить свободу автономной личности, независимость и самостоятельность частных лиц и,

как следствие, «быть условием и гарантом рыночной экономики, демократии, свободного общества»[54].

Тем не менее, думается, что повышенная роль публично-правовых методов в регулировании деятельности кредитных организаций не правовой атавизм, доставшийся в наследство от социалистическо-тоталитарной системы права, а объективная закономерность, вызванная спецификой банковской деятельности.

Вследствие специфики роли финансового посредника, выполняемой банками в экономике, на них возложено выполнение целого ряда публичных функций, не свойственных иным коммерческим организациям.

. Так, банки обязаны контролировать соблюдение клиентами правил ведения кассовых операций. В соответствии с π. 1 Порядка ведения кассовых операций (утв. решением Совета директоров Банка России 22 сентября 1993 г. № 40)[55] банки систематически проверяют соблюдение предприятиями требований указанного Порядка. Причем предложения и рекомендации по устранению выявленных в ходе проверок кассовой дисциплины недостатков, а также причин и условий, способствующих совершению хищений и злоупотреблений, обязательны к выполнению предприятиями (п. 43 Порядка ведения кассовых операций).

Рядом контрольных полномочий банки наделены и в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма.

Кроме того, согласно Федеральному закону от 09.10.92 г. № 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле»[56] уполномоченные банки (то есть коммерческие банки, имеющие лицензию Центрального банка Российской Федерации на проведение валютных операций) являются

агентами валютного контроля. Статус агента валютного контроля наделяет банк публично-властными полномочиями. В соответствии с п. 2 ст. 12 данного Закона, агенты валютного контроля, в пределах своей компетенции, осуществляют контроль за проводимыми в Российской Федерации резидентами и нерезидентами валютными операциями, за соответствием этих операций законодательству, условиям лицензий и разрешений, а также за соблюдением ими актов органов валютного контроля; проводят проверки валютных операций резидентов и нерезидентов в Российской Федерации.

Должностные лица банков - агентов валютного контроля в пределах их компетенции имеют право:

а) проверять все документы, связанные с осуществлением ими функций валютного контроля, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проверках, а также изымать документы, свидетельствующие о нарушениях в сфере валютного законодательства;

б) приостанавливать операции по счетам в уполномоченных банках в случае непредставления упомянутых документов и информации;

в) приостанавливать действие или лишать резидентов, включая уполномоченные банки, а также нерезидентов лицензий и разрешений на право осуществления валютных операций.

Во всех приведенных случаях отношения между банком и клиентом можно охарактеризовать как публично-правовые, вертикальные отношения власти-подчинения. В этих отношениях, отличительной чертой которых является субординация их участников, банк обладает правом требовать от клиента выполнения определенных действий и вправе контролировать их исполнение. Причем такое право возникает не из гражданско-правового договора, а на основании императивных предписаний закона. Указанному правомочию банка корреспондирует обязанность клиента исполнить требования кредитной организации.

Областью, где в наибольшей степени проявляется доминанта публично­

правового регулирования банковской деятельности, по нашему мнению, являются налоговые правоотношения. Специфическое положение банков в структуре экономики страны, обусловленное выполнением роли финансового посредника, предопределило их особую роль в налоговой деятельности государства.

<< | >>
Источник: Гиссин Егор Маркович. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ БАНКА КАК ОСОБОГО УЧАСТНИКА НАЛОГОВЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2003. 2003

Еще по теме § 1. Понятие и правовая природа банка:

  1. 1. Понятие и правовая природа актов управления
  2. § 1. Основные теории (доктрины) правовой природы арбитража
  3. Гиссин Егор Маркович. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ БАНКА КАК ОСОБОГО УЧАСТНИКА НАЛОГОВЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2003, 2003
  4. 1. Правовое регулирование в области безопасности. Основные понятия
  5. 1. Понятие и правовое положение органа исполнительной власти
  6. § 3. Природа полномочий суда места арбитража на отмену арбитражного решения и последствия такой отмены
  7. Глава 1 Правовые вопросы реализации основных прав граждан в системе ад­министративно-правовых отношений
  8. 2. Понятие и признаки административного договора
  9. 3. Понятие и состав административного правонарушения
  10. 3. Понятие и характерные черты административных правоотношений
  11. 1. Понятие и принципы государственной службы
  12. 3. Понятие государственной тайны
  13. 3. Понятие и виды должностей
  14. Интерпретация как перевод понятого
  15. 1. Коллективные субъекты административного права: понятие и виды
  16. 2. Понятие и характерные черты исполнительной власти
  17. 3. Судебный контроль. Понятие административной юстиции
  18. 1. Понятие государственного управления
  19. 3. Основы административно-правового статуса граждан