<<
>>

О правовом статусе и свойствах Разъяснений КЭС ФПА РФ

Прежде всего отметим, что исходя из положений ч. 1 и ч. 2 ст. 37.1 ФЗ «Об адво­катской деятельности...» Комиссия по этике и стандартам (КЭС) является коллегиаль­ным органом Федеральной палаты адвокатов, разрабатывающим стандарты оказания квалифицированной юридической помощи и другие стандарты адвокатской деятель­ности, дающим обязательные для всех адвокатских палат и адвокатов разъяснения по вопросам применения кодекса профессиональной этики адвоката, а также осуществля­ющим в соответствии с кодексом профессиональной этики адвоката и регламентом ко­миссии по этике и стандартам иные полномочия.

Порядок деятельности комиссии по этике и стандартам определяется настоящим Федеральным законом, кодексом профессиональной этики адвоката и регламентом ко­миссии по этике и стандартам.

Похожее по содержанию определение полномочий КЭС содержится в ст. 18.2. КПЭА: «Комиссия по этике и стандартам является коллегиальным органом Феде­ральной палаты адвокатов, осуществляющим разработку стандартов оказания квали­фицированной юридической помощи и других стандартов адвокатской деятельности и профессии, дающим разъяснения по вопросам применения настоящего Кодекса, а также осуществляющим иные полномочия в соответствии с настоящим Кодексом и Регламентом Комиссии по этике и стандартам. Регламент Комиссии по этике и стандартам утверждается советом Федеральной палаты адвокатов».

Из сопоставления приведенных определений следует, что полномочия КЭС по КПЭА закреплены в более широком виде по сравнению с положениями ФЗ «Об адвокатской деятельности...», поскольку в нормах КПЭА идет речь не только о разработке КЭС стандартов адвокатской деятельности, но и о разработке стандартов адвокатской профессии.

В ст. 35.1 Устава ФПА РФ также содержится определение КЭС, расширяющее ее полномочия по сравнению с положениями ст. ст. 37.1 ФЗ «Об адвокатской деятель­ности...», в ней указано, что комиссия по этике и стандартам является коллегиальным органом Палаты, разрабатывающим утверждаемые Съездом стандарты оказания ква­лифицированной юридической помощи и другие стандарты адвокатской деятельности и профессии, дающим утверждаемые Советом Палаты обязательные для всех адво­катских палат и адвокатов разъяснения по вопросам применения Кодекса профессио­нальной этики адвоката и Положения о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов.

Порядок деятельности и полномочия Комиссии по этике

и стандартам определяются Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодексом профессиональной этики адвоката и регламентом Комиссии по этике и стандартам.

В соответствии со ст. 29 Устава ФПА РФ, избрание членов Комиссии по этике и стандартам, являющихся адвокатами, относится к компетенции Всероссийского съезда адвокатов, причем в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности...» данное полномочие прямо не предусмотрено, однако, оно регламентируется п. 10 ч. 2 ст. 36 ФЗ «Об адвокатской деятельности...», согласно которым Съезд осуществляет иные функции, предусмотренные уставом Федеральной палаты адвокатов.

Аналогичный подход продемонстрирован при правовом закреплении полномочий Совета ФПА РФ в части утверждения Разъяснений Комиссии по этике и стандартам. В ст. 37 ФЗ «Об адвокатской деятельности...» данное полномочие прямо не предусмо­трено, однако, оно упоминается в п. 16 ч. 3 ст. 37 закона и предусматривается в ст. 32 Устава ФПА РФ.

Также в силу ст. 37 ФЗ «Об адвокатской деятельности...» и ст. 32 Устава ФПА РФ Совет ФПА РФ утверждает регламент Комиссии по этике и стандартам, определяет размер вознаграждения Президента и вице-президентов, других членов Совета Пала­ты, адвокатов-членов Комиссии по этике и стандартам, членов Ревизионной комиссии Палаты в пределах утвержденной Съездом сметы на содержание Палаты.

Как следует из ч. 2 ст. 1 Регламента КЭС, целью деятельности КЭС является формирование единой практики применения общих правил адвокатской профес­сии, сформулированных в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности...» и КПЭА, а среди задач КЭС в ч. 3 ст. 1 Регламента указана дача разъяснений по во­просам применения КПЭА.

В ч. 4 ст. 1 Регламента КЭС отмечается, что комиссия в своей деятельности руко­водствуется законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре в Россий­ской Федерации, Кодексом, Уставом ФПА РФ и самим Регламентом, а также под­черкивается, что во всем, что касается полномочий, Комиссия независима от органов и должностных лиц ФПА РФ и АП субъектов РФ, за исключением случаев, преду­смотренных ФЗ «Об адвокатской деятельности...», КПЭА, Уставом ФПА РФ и насто­ящим Регламентом.

При этом на основании ч. 2 ст. 11 Регламента Организационное и материально-техническое обеспечение деятельности Комиссии осуществляется Феде­ральной палатой адвокатов.

В ст. 4 Регламента КЭС указывается, что органы и должностные лица ФПА РФ и адвокатских палат субъектов РФ не вправе оказывать влияние на членов КЭС при осуществлении ими деятельности, связанной с полномочиями КЭС.

В соответствии со ст. 26 Устава ФПА РФ, решения Палаты и ее органов, а значит и КЭС, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех адвокатских палат субъектов Российской Федерации, адвокатских образований и адвокатов.

Среди полномочий КЭС в ст. 2 Регламента указано, что она дает с последующим утверждением Советом ФПА РФ обязательные для всех адвокатских палат и адвока­тов разъяснения по вопросам применения КПЭА и Положения о порядке сдачи квали­фикационного экзамена и оценки знаний претендентов.

«Разъяснение» представляет собой «процесс действия по знач. глаг.: разъяснить, разъяснять», «изложение, вносящее ясность во что-л., разъясняющее что-л.», а сино­нимами этого термина являются такие слова как «вдалбливание, втолковывание, изъ­яснение, иллюстрация, интерпретация, интерпретирование, истолкование, истолко­вывание, комментарий, комментирование, объяснение, освещение, популяризация, пояснение, разжевывание, растолкование, растолковывание, указание»[303].

В свою очередь глагол «разъяснять» следует трактовать как «делать ясным, понят­ным», «вносить ясность во что-л., способствовать выяснению чего-л.»[304].

В ч. 1 ст. 8 Регламента КЭС, где подробно рассматривается соответствующие полномочия, указывается, что КЭС по запросу Президента ФПА РФ, Совета ФПА РФ, совета АП субъекта РФ дает, с последующим утверждением Советом ФПА РФ, обязательные для всех адвокатских палат и адвокатов разъяснения по вопросам при­менения КПЭА.

При этом подчеркивается, что Комиссия не связана доводами, указанными в запросе, и вправе выходить за пределы проблем, сформулированных в нем.

В ч. 2 и 3 ст. 8 Регламента указывается, что после разработки проект разъяснений по вопросам применения Кодекса принимается КЭС, а после принятия Комиссией разъяснения по вопросам применения Кодекса направляются в Совет для последую­щего утверждения.

При этом отмечается, что разъяснения вступают в силу и становятся обязательны­ми для всех адвокатских палат и адвокатов после утверждения Советом и опублико­вания на официальном сайте Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также указывается, что после вступления в силу разъяснения направляются в адрес лица, сделавшего запрос о даче разъяснений, а также публикуются в издании «Вестник Федеральной палаты ад­вокатов Российской Федерации» и (или) в издании «Новая адвокатская газета».

Исходя из того, что на основании положений ч. 2 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности...» адвокатура действует на основе принципов законности, независи­мости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвока­тов, вся деятельность ФПА РФ, и КЭС как органа ФПА РФ должна строиться на строгом соблюдении положений законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.

В юридической литературе отмечается, что «принцип законности определяется как требование соблюдения закона всеми субъектами права», а в более углубленном смысле действие принципа законности исследователи описывают как «выводимую из содержания различных форм позитивного права и выраженную в устойчивой юриди­ческой практике общепризнанную основополагающую идею, адекватно отражающую уровень познания закономерностей развития соотношения права как особого регуля­тора общественных отношений и законности как режима общественной жизни, выра­жающуюся в следующих императивах:

1) предписания, содержащиеся в различных текстуальных источниках права (законах в широком смысле слова), обязательны для всех субъектов, в том числе и для государства;

2) законы образуют иерархическую систему, построение которой определяет прави­ла разрешения коллизий между ними. Закон, нарушающий иерархию, обязательным не является;

3) содержание закона должно быть определенным и не допускать произвольного толкования;

4) законы должны быть доведены до всеобщего сведения в порядке, установленном государством. Необнародованный закон применению не подлежит»[305].

Согласно ч. 1 ст. 4 ФЗ «Об адвокатской деятельности» законодательство об адво­катской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции Российской Феде­рации и состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых ак­тов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных настоящим Федеральным законом, законов и иных нор­мативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

В то же время, на основании ч. 3 ст. 4 Конституция РФ и федеральные законы имеют верховенство на всей территории РФ, при этом именно Конституция РФ, со­

гласно положений ст. 15, имеет высшую юридическую силу, прямое действие и приме­няется на всей территории РФ.

В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы междуна­родного права и международные договоры Российской Федерации являются состав­ной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Фе­дерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Тезис о соблюдении законности как об одном из принципов деятельности КЭС на­ходит свое отражение в уставе ФПА РФ, согласно положениям ч. 2 которого «Палата действует на основе Конституции Российской Федерации, Федерального закона «Об ад­вокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона «О некоммерческих организациях», иных нормативных правовых актов в части, не противоречащей Федеральному закону «Об ад­вокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», и настоящего Устава».

Исходя из положений ст. 20 Устава ФПА РФ, целями ее деятельности, достиже­нию которых должна способствовать том числе и деятельность КЭС как органа ФПА РФ, являются: представительство и защита интересов адвокатов в органах государ­ственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях; координация деятельности адвокатских палат субъектов Рос­сийской Федерации; обеспечение высокого уровня оказываемой адвокатами юри­дической помощи; содействие развитию издательской деятельности, направленной на освещение вопросов адвокатуры, адвокатской деятельности, а также вопросов и проблем российского и международного права; реализация иных задач, возложенных на адвокатуру в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу положений ст. 21 Устава ФПА РФ, а значит и КЭС как ее орган, выполняет, в частности, такие задачи, как обеспечение соблюдения АП субъектов РФ ФЗ «Об ад­вокатской деятельности...», КПЭА, Устава, исполнения решений Палаты и ее органов, содействие признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина; защита законных интересов, чести и достоинства адвокатов, их социальных и профес­сиональных прав; установление обязательных для исполнения единых норм профес­сиональной этики адвоката, формирование единых принципов и критериев работы квалификационных комиссий и советов адвокатских палат субъектов РФ, утвержде­ние рекомендаций по вопросам дисциплинарной практики, существующей в адвокат­ских палатах субъектов РФ и др.

Учитывая, что в юридической науке вопрос о правовом статусе Разъяснений КЭС в достаточной степени не разработан или скорее вообще не разработан, имеет смысл

обратиться к исследованиям в области теории государства и права, в рамках которых рассматриваются общие вопросы праворазъяснительной деятельности как элемента правового регулирования общественных отношений.

В юридической науке «издавна принято рассматривать толкование права как де­ятельность по уяснению и разъяснению выраженной в источниках права государ­ственной воли, в целях ее правильной и эффективной реализации. И в этом смысле разъяснение является одним из элементов общего понятия толкования права, обеспе­чивающее внешнюю обозримость, языковую определенность процесса познания и ин­терпретацию смысла правовых норм.

В руководящей и управленческой работе органов механизма государства толкова­ние права рассматривается как особый вид юридической деятельности, называемой интерпретационной или праворазъяснительной.

Отсюда праворазъяснение по своей сути есть толкование права в деятельности органов государственной власти. Все это свидетельствует, что юридические свойства и значимость интерпретационных актов определяются не тем как их назвать - разъяс­нениями или актами толкования, а компетенцией субъекта толкования, его положени­ем в системе органов государства»[306].

Применительно к актам судебного толкования права в литературе отмечается, что «руководящие постановления Пленума Верховного суда являются актами офи­циального нормативного толкования, юридическая сила которых основывается на их легальности, то есть государственной обязательности.

Они содержат в себе обобщенный опыт правоприменительной квалификации об­щественных отношений в виде актуальной практики единообразного понимания и применения правовых норм, которая выступает как конкретизированные суждения о смысле правовых норм; расширительное или ограниченное толкование законодатель­ства; формулирование правоположений, выработанных практикой судебной системы; напоминание о правовых нормах, которыми следует руководствоваться; типизация фактических обстоятельств в рассматриваемых юридических делах; логическое разви­тие условий применения гипотезы, диспозиции и санкции правовой нормы и т. д.

Разработка и принятие руководящих разъяснений не преследует цель создания но­вых правовых норм, а сформулированные в постановлениях организационно вспомо­гательные правила призваны обслуживать практическое применение уже имеющихся норм права. Отсюда они черпают свою юридическую силу из разъясняемого законода­

тельства и прекращают свое действие путем отмены или изменения своего разъясне­ния Верховного судом либо в связи с отменой разъясняемых норм.

Все это свидетельствует, что руководящие разъяснения Пленума Верховного суда РФ являются дополнительным, вспомогательным источником права, нетрадиционным по происхождению и юридической силе.

Такой вывод вытекает из юридической природы актов официального толкования»[307].

Также исследователями со ссылкой на ранее опубликованные научные работы в обла­сти теории права отмечается, что «в системе актов официального толкования права поя­вилась особая разновидность толкования, которую следует именовать правотворческим.

Естественно, что с позиции традиционного понимания юридической природы офи­циальных разъяснений данный термин «неблагозвучен», «режет слух» и, главное, мо­жет способствовать смешиванию нормотворческих и интерпретационных функций ор­ганов государственного аппарата.

Традиционный взгляд, сложившийся в российской правовой системе, исходит из того, что официальное толкование является правоприменительным, то есть не может и не должно создавать новых правовых норм.

Его результатом является лишь формулирование особых подзаконных организаци­онно-вспомогательных правил понимания и применения толкуемых норм или своео­бразных «норм о нормах».

Так, официальное толкование, содержащееся, например, в руководящих разъясне­ниях Пленума Верховного суда РФ, остается именно толкованием правоприменитель­ным, обслуживающим нужды юридической практики. Оно не может приостановить действие разъясняемых норм, объявить их лишенными юридической силы. Право­творческое же толкование как раз этим и отличается, ибо оно властно вторгается в правотворчество и в порядке судебного контроля приостанавливает действие право­вых норм по мотивам их несоответствия конституционному законодательству, объяв­ляет их юридически ничтожными»[308].

К признакам, которым должно в обязательном порядке отвечать правотворческое толкование исследователи относят следующие положения:

«1. Субъектами правотворческого толкования выступают только высшие судебные органы РФ и соответствующие судебные органы субъектов Российской Федерации.

2. Особенность правотворческого толкования состоит в том, что оно есть результат осуществления высшими судебными инстанциями функции судебного контроля.

В научной литературе отмечаются следующие признаки конституционного контроля:

а) он основывается на принципе верховенства закона, Конституции и служит обе­спечению их приоритета;

б) в зависимости от используемых мер, в случае обнаружения нарушения норм Ос­новного Закона может носить как контрольный, то есть с правом отмены не соответ­ствующего Конституции акта, так и надзорный, то есть консультативно-наблюдатель­ный, характер;

в) распространяется в первую очередь на правотворческий процесс;

г) обеспечивает конституционную законность;

д) напрямую связан с толкованием правовых норм. Толкование составляет содержа­тельную сторону и может явиться своеобразной формой конституционного контроля.

3. Правотворческое толкование есть средство и результат судебного контроля за за­конностью действий и нормативных актов органов исполнительной и законодательной власти.

В процессе рассмотрения конкретного юридического дела судебная инстанция про­водит своеобразную научную экспертизу сомнительных с точки зрения законности норм права, используя при этом весь арсенал специальных способов и приемов позна­ния смысла права и его истолкования (интерпретации).

Особо значимую роль толкование права играет в обосновании сложившейся правовой позиции судебного органа. Это своеобразный сгусток юридической ар­гументации, призванный убедить заинтересованные стороны в законности и спра­ведливости правовой позиции суда и объяснить юридические мотивы принятого решения по делу.

Правотворческое толкование является именно толкованием, потому что судебные органы не создают правовые нормы и не отменяют их в виду отсутствия у них таких полномочий, а путем уяснения и разъяснения смысла права проверяют их законность.

Отсюда можно констатировать, что работа судебных инстанций в порядке консти­туционного контроля есть деятельность по преимуществу интерпретационная.

4. Результат правотворческого толкования выражается в признании, публичном объявлении проверяемых норм права или акта их содержащего не соответствующи­ми Конституции или иным нормативным актам, имеющим наибольшую юридическую силу. По сути дела, это лишение юридической силы правовых норм, признанных неза­конными. Своеобразие подобного акта контроля за законностью состоит в том, что он имеет правотворческое значение, хотя и сформулирован в процессе толкования права

как его официальный результат. Формула Конституционного суда РФ «Признать... не соответствующим Конституции РФ» означает объявление незаконных норм не дей­ствующими и изъятие их из системы действующего законодательства.

5. Правотворческое толкование, сформулированное в виде акта конституционного контроля, обладает государственной обязательностью.

Это означает, что объявление проверяемых на предмет законности правовых норм не соответствующими Конституции или иному источнику права большей юридиче­ской силы является не советом, призывом или рекомендацией, а властным велением нормативного характера, опирающимся на юридические санкции.

Своеобразие данных санкций состоит в отмене компетентным органом юридическо­го решения, принятого вопреки акту судебного контроля. Подобное решение подлежит отмене, ибо оно принято на основании правовых норм, объявленных недействующими. Безусловно, что юридический механизм обеспечения неотвратимости действия акта правотворческого толкования нуждается в совершенствовании.

6. Правотворческое толкование отличается от всех видов правоприменительного толкования своей внутренней целью и средствами ее достижения.

Если правоприменительное толкование призвано обеспечить познание и объясне­ние смысла норм права, вложенного в них законодателем в процессе правотворчества, то правотворческое толкование этой целью не ограничивается.

Познавая и интерпретируя истинный смысл проверяемых норм, оно выявляет их ущербность, несоответствие режиму конституционной законности и объявляет их юридически ничтожными. Оно изначально нацелено на проведение своеобразной ревизии в системных связях правовых норм, связях субординации, координации, про­исхождения и выявляет меру, объем несоответствия проверяемых норм конституцион­ному или иному законодательству. Именно поэтому органы правотворческого толко­вания наделены правомочиями приостанавливать действие признанных незаконными правовых норм.

7. Правотворческое толкование оказывает прецедентное воздействие на юридиче­скую практику. Данный признак выводит нас на проблему соотношения результатов правотворческого толкования и прецедента. Думается, что при всей внешней их схоже­сти, по существу они представляют собою достаточно различающиеся явления.

Прецедент выглядит как сформулированный правоприменительным органом по конкретному делу [аргументированный] образец, пример юридически правильного понимания и применения права, который в силу авторитетности данного органа и об­щеизвестности содержащегося в нем правоположения играет роль вспомогательного источника права. Чаще всего это судебное решение высшего органа судебной власти по

конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содер­жащее [аргументированное] правоположение, опубликованное в официальных сборни­ках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем. Это означает, что его целью является обеспечение единообразия в понимании и приме­нении имеющихся норм, а не создание новых. Правотворческое же толкование властно вторгается в действующее законодательство и объявляет недействующими отдельные нормы или акты, образуя своеобразные лакуны, пробелы в системе источников права.

Квалифицируя проверяемые нормы права в качестве незаконных, оно сдерживает негативные тенденции правоприменительной практики, направляет их развитие в соот­ветствии с истинным духом и смыслом права. В этом и состоит его прецедентное воз­действие на юридическую практику. Это позволяет заметить, что следует различать само понятие прецедента как особого явления правоприменительной практики и понятие прецедентного действия как своеобразного влияния, воздействия различных видов тол­кования права на объективно складывающиеся тенденции правовой жизни общества.

Правотворческое толкование есть осуществляемое в порядке судебного контроля высшими судебными инстанциями толкование правовых норм, в результате которого лишаются юридической силы нормы права, признанные не соответствующими консти­туционному, международному или текущему законодательству»[309].

Из приведенных выше положений следует, что вполне уместным является проведе­ние параллелей между толкованием права, осуществляемым Конституционным Судом РФ и Верховным Судом РФ, и Разъяснениями КЭС, но, разумеется, с особенностями, учитывающими правовой статус соответствующих органов, а также правовой статус принимаемых ими решений.

Разъяснения КЭС, как следует из анализа их содержания, могут носить различный характер, затрагивать как материальную, так и процессуальную стороны применения норм КПЭА.

В ряде из них КЭС даются пояснения относительно содержания норм КПЭА по вопросам, связанным с возможностями адвоката осуществлять ту или иную де­ятельность. Так, например, в Разъяснении № 05/17 Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам по вопросам применения пункта 3 статьи 9 КПЭА (утв. решением Со­вета ФПА 17.02.2017) КЭС указал, что адвокат вправе вступать в трудовые отношения с организациями, осуществляющими образовательную деятельность, на замещение должностей, в том числе ассистента, декана факультета, начальника факультета, дирек­

тора института, начальника института, доцента, заведующего кафедрой, начальника кафедры, заместителя начальника кафедры, профессора, преподавателя, старшего пре­подавателя. Указанная деятельность адвоката относится к преподавательской деятель­ности и является одним из исключений, предусмотренных пунктом 3 статьи 9 КПЭА и пунктом 1 статьи 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности...». Тем самым КЭС, давая разъ­яснение относительно содержания нормы, изложенной в п. 3 ст. 9 КПЭА фактически установила так называемую «этическую ненаказуемость» занятия адвокатом, наряду с адвокатской деятельностью профессорско-преподавательской должности в организа­ции, осуществляющей образовательную деятельность.

В другом случае, основываясь на положениях ч. 4 ст. 18 КПЭА, согласно кото­рой при определении меры дисциплинарной ответственности должны учитывать­ся тяжесть совершенного проступка, обстоятельства его совершения, форма вины, иные обстоятельства, признанные Советом существенными и принятые во внимание при вынесении решения, КЭС в рамках своего разъяснения фактически установи­ла расширенный перечень обстоятельств, смягчающих дисциплинарный проступок, и в то же время частично ограничила перечень этих обстоятельств путем исключе­ния определенных обстоятельств из перечня, который может учитываться Советом. Так, в Разъяснении КЭС по вопросу применения мер дисциплинарной ответственно­сти (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 15 мая 2018 г. (Прото­кол N 3) КЭС обращается внимание на то, что «при вынесении решения о применении к адвокату мер дисциплинарной ответственности советом адвокатской палаты могут быть приняты во внимание и иные обстоятельства, в том числе:

- признание адвокатом своей вины в совершении дисциплинарного проступка;

- совершение адвокатом действий, направленных на исправление совершенного им дисциплинарного проступка, например, погашение адвокатом после возбуждения дис­циплинарного производства задолженности по уплате обязательных взносов в адво­катскую палату;

- отсутствие дисциплинарных взысканий;

- награждение адвоката ведомственными и (или) государственными наградами и др.

При этом состояние здоровья адвоката, наличие на иждивении адвоката несовер­шеннолетнего ребенка, наличие неисполненных денежных обязательств перед тре­тьими лицами, специализация адвоката в области уголовного судопроизводства и т.п. не могут быть приняты советом адвокатской палаты во внимание, поскольку наличие указанных обстоятельств не является основанием для освобождения адвоката от дис­циплинарной ответственности».

В другом случае, в Разъяснении № 04/17 Комиссии ФПА РФ по этике и стандар­там по вопросу осуществления судебного представительства лицом, чей статус адвока­та приостановлен, КЭС фактически установила так называемую «этическую ненаказу­емость» такого деяния как «оказание юридической помощи адвокатом, статус которого приостановлен на безвозмездной основе близким родственникам либо близким лицам, круг которых определен законом», несмотря на то, что согласно положениям п. 3.1. ст. 16 ФЗ «Об адвокатской деятельности...», лицо, статус адвоката которого приоста­новлен, не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, в том числе участвовать в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве. Мотивировка КЭС при этом заключалась прежде всего в том, что «представляется несправедливым и некорректным буквальное толкование п. 1 ст. 1 и п. 3.1 ст. 16 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» как лишающее возможности лицо, статус адвоката которого приостановлен, оказать юридическую по­мощь близкому родственнику (близкому человеку). Исходя из того, что возможность защиты близких людей представляет собой естественное благо, без которого утрачи­вают значение многие другие блага и ценности, Комиссия признает, что оказание адво­катом, статус которого приостановлен, юридической помощи близким родственникам (близким людям), оказавшимся в трудной жизненной ситуации, не умаляет авторитет адвокатуры, профессиональную честь адвоката и не нарушает традиции российской адвокатуры». Тем самым, КЭС было осуществлено ограничительное толкование не только положений ФЗ «Об адвокатской деятельности...», но и положений КПЭА.

Еще в одном Разъяснении по вопросу предания адвокатом огласке сведений о пре­ступлениях или иных правонарушениях относительно содержания ст. 8 ФЗ «Об ад­вокатской деятельности...» и п. 5 статьи 6 КПЭА, («Разъяснение Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам по вопросу предания адвокатом огласке сведений о престу­плениях или иных правонарушениях» утв. Решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 28.06.2017 (протокол N 4)) КЭС фактически ввела «этическую наказу­емость» совершения определенных действий, указав, что Кодекс профессиональной этики адвоката предусматривает право адвоката использовать без согласия доверителя сообщенные ему сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. К иным исключениям могут быть отнесены ситуа­ции, по отношению к которым международными актами и федеральным законодатель­ством установлен особый правовой режим с учетом требований соблюдения адвокат­ской тайны. В остальных случаях действия адвоката по преданию огласке сведений,

составляющих адвокатскую тайну, в том числе посредством публичных выступлений адвоката, их публикации, обращения в правоохранительные органы, могут быть квали­фицированы как тяжкий дисциплинарный проступок.

Анализ содержания разъяснений КЭС показывает, что в случаях, когда КЭС осу­ществляются разъяснения, связанные с установлением так называемой «этической наказуемости какого-либо деяния», эти разъяснения, исходя из их правового статуса, содержат в себе обязательные для всех адвокатских палат и адвокатов разъяснения по вопросам применения Кодекса профессиональной этики адвоката.

Учитывая, что в нормах КПЭА не содержится исчерпывающий перечень дисци­плинарных правонарушений, которые могут совершаться адвокатами, следует прий­ти к выводу, что в запретительных Разъяснениях КЭС должны содержаться исчер­пывающие характеристики деяния, которое по мнению КЭС является нарушением этических правил адвокатской профессии. Иными словами, в подобных Разъясне­ниях должен быть в необходимой степени закреплен состав нарушения этических и правовых норм, должно быть описание конкретного деяния и ссылка на нормы КПЭА и ФЗ «Об адвокатской деятельности...», которые по мнению КЭС нарушает соответствующее деяние.

Наряду с этим, Разъяснения КЭС могут носить не только «материально-правовой», но и «процессуально-правовой характер», причем в одном акте может осуществлять­ся разъяснение этических норм, имеющих различный характер. Так, в уже упомянутом выше Разъяснении КЭС по вопросу применения мер дисциплинарной ответственно­сти (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 15 мая 2018 г. (Прото­кол N 3)) КЭС установила, что «в процессе избрания меры дисциплинарной ответ­ственности, в частности при оценке формы вины, советам региональных палат следует выяснять, не является ли совершение адвокатом правонарушения следствием несогла­сованных действий самой адвокатской палаты».

Необходимо отметить, что согласно положениям Разъяснения КЭС от 15 мая 2018 г., Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности (п. 2 ст. 4 ФЗ «Об адвокатской деятельности...»). В этом Разъяснении приводится ряд ссылок на ре­шения Конституционного Суда РФ.

Как отметил Конституционный Суд РФ в Определении от 17 июня 2013 г. N 907-О возложение на адвоката обязанности соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката и решения органов адвокатской палаты, а также наделение адвокатской палаты правом прекращения статуса адвоката направлены на обеспечение адвокатуры

квалифицированными специалистами, обладающими высокими профессиональными и морально-нравственными качествами.

В связи с чем, наделяя адвокатские палаты контрольными полномочиями в отношении адвокатов, законодатель тем самым признает, что именно адвокатские палаты должны оценивать степень и характер нарушений, допущенных адвокатами, и определять в пределах своих полномочий меру их дисциплинарной ответственности (в частности, указанная позиция сформулирована Конституционным Судом РФ в от­ношении полномочий нотариальных палат при рассмотрении вопросов деятельности адвокатуры и нотариата (Определение от 8 декабря 2011 г. N 1714-О-О)).

В силу подпунктов 1 и 2 пункта 2 статьи 17 ФЗ «Об адвокатской деятельности...» статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъ­екта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии при неисполне­нии или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем; нарушении адвокатом норм КПЭА.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 21 мая 2015 г. N 1089-О, данные положения, предусматривают основания приме­нения меры дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессио­нальных обязанностей перед доверителем, а также нарушения адвокатом норм КПЭА, и направлены на исключение из числа адвокатов лиц, не отвечающих предъявляемым к ним требованиям.

При этом, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, юридическая ответственность, если она выходит за рамки восстановления нарушенных неправомер­ным деянием отношений или возмещения причиненного этим деянием вреда, является средством публично-правового реагирования на правонарушающее поведение, в связи с чем вид и мера ответственности лица, совершившего правонарушение, должны опреде­ляться исходя из публично-правовых интересов, а не частных интересов потерпевшего (Определения от 24 апреля 2002 г. N 102-О, от 23 мая 2006 г. N 146-О, от 21 декабря 2006 г. N 562-О, от 20 ноября 2008 г. N 1034-О-О, от 8 декабря 2011 г. N 1714-О-О).

Из этой правовой позиции в силу положений общей теории права следует, что по­скольку юридическая ответственность имеет публично-правовой характер, способом определения такой ответственности и порядка привлечения к ней должен быть именно публично-правовой способ.

Применительно к дисциплинарной ответственности адвоката в РФ до появления КЭС этот способ представлял собой сочетание этико-правового механизма реали-

зации юридической ответственности на основе совместного применения норм ФЗ «Об адвокатской деятельности...» и КПЭА. После появления и начала работы КЭС в это механизм включились Акты КЭС, в том числе и Разъяснения.

При этом отметим, что еще в 2012 г. адвокат М.В. Карпов в своей работе, посвя­щенной поправкам, предлагаемым в то время к внесению в КПЭА обратил внима­ние на следующее обстоятельство: п. 2 ст. 17 Закона устанавливает исчерпывающий перечень оснований для прекращения статуса адвоката за неисполнение или ненад­лежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед до­верителем, нарушение адвокатом норм кодекса профессиональной этики адвоката и за неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адво­катской палаты, принятых в пределах их компетенции.

Следует отметить, что в соответствии с пп. 2 п. 2. ст. 36 Закона Всероссийский съезд адвокатов принимает КПЭА, утверждает внесение в него изменений и дополне­ний.

Следовательно, чтобы нормы Кодекса были обязательны для адвокатов, они долж­ны приниматься в установленном законом порядке, а именно - легитимным органом, действующим в пределах его компетенции. Разъяснения Кодекса этики иными органа­ми и принятие разъяснений в качестве обязательных - незаконно.

Согласно п. 7.ст. 33 Закона Квалификационная комиссия по результатам рассмо­трения жалобы дает заключение о наличии или об отсутствии в действиях (бездей­ствии) адвоката нарушения норм кодекса профессиональной этики адвоката, о неис­полнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей.

Следовательно, адвокат может быть наказан за нарушение конкретных норм КПЭА, уполномоченным законом органом, а не за нарушение «рекомендаций по примене­нию» или «принципов морали».

Фактически разработчики Проекта предлагают создать орган, который будет втор­гаться в пределы исключительной компетенции Всероссийского съезда адвокатов (высшего органа управления, занимающегося нормотворчеством), Квалификацион­ных комиссий палат (специализированных органов, занимающихся правопримени­тельной практикой) и судебной власти[310].

Как видим, в настоящее время, именно КЭС является тем органом, о котором еще в 2012 г. вел речь адвокат М.В. Карпов, а Разъяснения КЭС - тем актом, о котором он упоминал.

Необходимо обратить внимание еще и на то, что принимаемые Разъяснения КЭС не обсуждаются в рамках научно-практических мероприятий. Между тем характери­зуя КПЭА Е.Г. Тарло отметил, что свод профессиональных этических норм может быть выработан лишь в итоге достаточно длительного и широкого обсуждения проекта всей адвокатской общественностью[311].

Следовательно, необходимо учитывать мнение всех желающих высказаться пред­ставителей адвокатского сообщества, прежде чем принимать решения о введении в КПЭА новой нормы или принятии Разъяснения КЭС относительно содержания по­ложений КПЭА.

Сопоставив правовое положение КЭС и ее Разъяснений, фактическое значение Разъяснений КЭС, а также установленные содержательные и сущностные характери­стики Разъяснений с выявленными исследователями теории права основными при­знаками толкования права, а также учитывая, что КЭС осуществляет разъяснение на основе анализа положения как этических, так и правовых норм, отметим, что Разъяс­нения КЭС ФПА РФ по своему правовому положению в структуре этико-правового механизма регулирования деятельности адвокатов, являются особыми, характерными только для адвокатуры актами этикоправоразъяснительного толкования.

Об этом свидетельствуют следующие основные признаки и свойства Разъяснений КЭС как актов этикоправоразъяснительного толкования норм КПЭА.

1. КЭС как орган ФПА РФ способствует достижению целей деятельности ФПА РФ, при этом основной целью деятельности КЭС является формирование еди­ной практики применения общих правил адвокатской профессии, сформулированных в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности...» и КПЭА. Данная цель дости­гается, в том числе, путем дачи разъяснений по вопросам применения КПЭА.

2. Деятельность КЭС по осуществлению этикоправоразъяснительного толкования норм КПЭА в рамках подготовки Разъяснений, как и деятельность всех органов кор­поративного управления адвокатурой, должна основываться на соблюдении принци­пов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

3. В деятельности КЭС, осуществляемой в рамках Разъяснения норм КПЭА, члены комиссии обязаны руководствоваться законодательством РФ, КПЭА, Уставом ФПА РФ и Регламентом КЭС.

4. Разъяснения КЭС содержат в своих положениях обобщенный опыт этико-право­вой квалификации общественных отношений, складывающихся в связи с установлен­ными нормами закона и кодексом материальными и процессуальными механизмами осуществления дисциплинарного производства, аккумулируемый в положениях Разъ­яснений в целях формирования единой практики применения этических правил адво­катской профессии на всей территории Российской Федерации.

5. Этот опыт в положениях Разъяснений выражается в виде способствующих пра­вильному (по мнению КЭС) применению КПЭА, конкретизированных и отраженных в их тексте суждений о смысле и содержании норм КПЭА, который излагается с при­менением способов буквального, расширительного или ограничительного толкования положений КПЭА, и имеет своей целью (альтернативной или совокупной):

- формулирование конкретных этико-правовых конструкций, выработанных прак­тикой адвокатской деятельности;

- напоминание квалификационным комиссиям АП субъектов РФ, Советам АП субъектов РФ о правовых и этических нормах, которыми следует руководство­ваться в той или иной ситуации;

- типизацию фактических обстоятельств при рассмотрении дел об этических нару­шениях в отношении адвокатов;

- логическое и формально-юридическое определение состава этического нарушения.

6. Значение Разъяснений КЭС состоит в том, чтобы ответить на сложные, неодно­значно трактуемые в практике деятельности квалификационных комиссий и советов адвокатских палат проблемные вопросы, сформулированные в запросе, полученном исключительно от таких инициаторов как Президент ФПА РФ, Совет ФПА РФ, совет АП субъекта РФ.

7. Разъяснение КЭС представляет собой сформированный в результате интерпре­тационной деятельности своеобразный сгусток нравственно-правовой аргументации, призванный убедить неограниченное число лиц в законности и справедливости право­вой позиции, содержащейся в нем и объяснить юридические мотивы принятого реше­ния по делу.

8. В результате создания Разъяснения норм КПЭА, их принятия и введения в дей­ствие в порядке, предусмотренном положениями законодательства об адвокатской де­ятельности и адвокатуре и нормами КПЭА, КЭС формально не отменяет и не изменя­ет положения КПЭА.

Однако поскольку разъяснения наполняют своим содержанием смысл норм КПЭА, понимание и применение норм должно строиться на основе установленного в Разъяс­нении конкретного содержания правовой позиции по соответствующему вопросу.

9. Разъяснение КЭС относительно оценки того или иного деяния как наруше­ния норм КПЭА в обязательном порядке должно содержать исчерпывающие харак­теристики деяния, которое по мнению КЭС является нарушением КПЭА, и ссылки на нормы КПЭА, которые нарушает это деяние.

10. Установление в Регламенте КЭС правила о том, что КЭС не связана доводами, указанными в запросе, и вправе выходить за пределы проблем, сформулированных в запросе, свидетельствует о том, что акты КЭС должны приниматься на основании си­стемного анализа всей совокупности норм права и этических норм, составляющих ме­ханизм регулирования жизнедеятельности адвоката, с преломлением действия соот­ветствующих норм к ситуации, которая проверяется КЭС на предмет ее соответствия или несоответствия нормам ФЗ «Об адвокатской деятельности.» и КПЭА.

11. Разъяснения КЭС по вопросам применения КПЭА имеют определенный, харак­терный только для них, усложненный механизм приведения в действие, подчиняющийся общеправовым принципам. Перед их вступлением в силу они проходят процедуру обя­зательного утверждения Советом ФПА РФ и процедуру обязательного опубликования, а также содержат сами в себе правила о вступлении конкретных разъяснений в силу. Это свидетельствует о том, что до момента вступления соответствующих разъяснений в дей­ствие, описанное в них деяние не может признаваться нарушением норм КПЭА.

12. Разъяснения КЭС по вопросам применения КПЭА являются обязательными для всех адвокатских палат и адвокатов, а значит и для квалификационных комиссий адвокатских палат и советов адвокатских палат субъектов Российской Федерации, в чьей компетенции находятся вопросы привлечения адвоката к дисциплинарной от­ветственности.

Принимая решение об оценке конкретного деяния адвоката с точки зрения его со­ответствия нормам КПЭА, квалификационные комиссии адвокатских палат и советы адвокатских палат субъектов Российской Федерации обязаны руководствоваться уста­новленными КЭС Разъяснениями, в том числе - Разъяснениями о наличии или от­сутствии в описанных ситуациях состава нарушения норм КПЭА.

13. Обязательность разъяснений КЭС по вопросам применения КПЭА для адвоката проявляется в том, что в них может содержаться установление так называемого соста­ва «этической наказуемости» того или иного деяния, определенного КЭС как наруше­ние норм КПЭА, в результате чего правотворческое толкование оказывает прецедент­ное воздействие на практику применения этических и правовых норм в адвокатской деятельности и адвокатуре.

14. Совершение действий, оцененных в Разъяснении КЭС как нарушение норм КПЭА, даже в случаях, когда наказуемость совершенного деяния прямо не следует

из нормы КПЭА, может повлечь за собой возможность привлечения адвоката к дисци­плинарной ответственности на основании положений норм ФЗ «Об адвокатской дея­тельности...» и КПЭА.

Приведенные выше свойства Разъяснений КЭС, являющихся актами этикоправо­разъяснительного толкования и содержащих установления относительно оценки тех или иных действий адвокатов как нарушающих нормы КПЭА, позволяют утверждать, что Разъяснения КЭС юридически, а также в силу их юридических свойств, и факти­чески представляют собой не столько акты разъяснения норм КПЭА, сколько акты, содержащие новые составы нарушений этических норм, лишь базирующиеся на со­держании этических норм, уже предусмотренных КПЭА. Именно в этом состоит осо­бенность этикоправоразъяснительного толкования деятельности КЭС.

При таких обстоятельствах с учетом приведенных выше свойств, которыми обла­дают разъяснения КЭС, следует заключить, что Разъяснение КЭС, содержащее эти­коправоразъяснительное толкование (интерпретацию) норм КПЭА применительно к действию адвоката, описанному в запросе инициатора, и оценку этого действия со сто­роны КЭС как действия, нарушающего нормы КПЭА, является ни чем иным как актом создания нового этического правила, основанного на понимании членами КЭС содер­жания и смысла приведенных в Разъяснении норм КПЭА.

3.

<< | >>
Источник: Рагулин А.В.. Трактат об Обращении 32-х, принципах, дискриминации и демократии в российской адвокатуре: монография. (пре- дисл.: Г.Б. Мирзоев, послесл.: А.В. Воробьев) - Москва.: Российская академия адвокатуры и нотариата, Евразийский научно-исследовательский институт проблем права,2019. - 584 с.. 2019

Еще по теме О правовом статусе и свойствах Разъяснений КЭС ФПА РФ:

  1. Оборудование и методика для изучения основных механических свойств и эксплуатационных свойств композиционных материалов Al-3масс.%Ni- 1масс.%Cu
  2. 3. Основы административно-правового статуса граждан
  3. 2. Административно-правовой статус органов исполнительной власти
  4. 2.Административно-правовой статус организаций
  5. 6. Административно-правовой статус органов местного самоуправления
  6. 5. Административно-правовой статус иностранцев и лиц без гражданства
  7. § 3. Правовая характеристика статуса банка как особого субъекта налоговых отношений
  8. 4. Административно-правовой статус государственного гражданского служащего
  9. Раздел 2 «Административно-правовой статус граждан и организаций»
  10. § 6. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации как форма судебного надзора
  11. Свойства применяемых в работе порошков
  12. Глава 4. Исследование свойств порошковых алюмокомпозитов системы Al- 3масс.%Ni-1масс.%Cu с наномодификаторами