<< Предыдушая Следующая >>

2.5.Доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы права цивилизованных народов как источник международного частного права


Все эти институты считаются самостоятельными источниками международного частного права в законодательстве большинства зарубежных государств и в зарубежной правовой науке. В россий ском законодательстве и в господствующем отечественном право ведении перечисленные институты к источникам права не относят ся (за исключением аналогии права и закона).
Доктрина права. Доктрина права — это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц).
Особо важное значение практика российских правопримени- '"'^J тельных органов имеет для развития и усовершенствования рос сийского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного зако нодательства в сфере МЧП является неопределенность его фор-мулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами, без соответствующих разъяснений плену мов. Кроме того, российское международное частное право отли чается огромным количеством пробелов, восполнить которые проще всего именно при помощи судебной практики, а не посред ством внесения изменений в законодательство. Реальная жизнь идет именно по этому пути, так что фактически судебная и арбит ражная практика давно являются самостоятельным источником российского МЧП.

50 В любом цивилизованном государстве существует «право разногла сий» — все ученые вправе высказывать совершенно различные мне ния но одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практиче ское применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юриста ми. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источ ника международного частного права в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст.14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права. Такая позиция в корне неверна, поскольку именно юридическая наука (сравнитель ное правоведение и системный анализ) сыграла основополагающую роль в становлении и развитии МЧП.
С 90-х годов XX в. Американский институт права занимается сравнительным изучением и разработкой проекта Транснациональ ного гражданско-процессуального кодекса. Этот проект является предметом научных дискуссий в большом количестве государств. Американский институт права обратился к Римскому институту унификации частного права (УНИДРУА) с предложением о со-трудничестве. УНИДРУА в 1999 г. включил подготовку Трансна ционального гражданско-процессуального кодекса в программу сво ей деятельности.
В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Раз работки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по МЧП и Комиссии между народного права лежат в основе многих международных соглаше ний и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств. Например, с 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность разработки уни версальной конвенции о признании и исполнении судебных решений, предусматривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных органов. Проект этой конвенции был выра ботан в 1999 г. и одобрен на XIX сессии Гаагских конференций.
В конце 90-х годов XX в. Международный союз адвокатов вы ступил с инициативой создания международного унификационного проекта «Общие принципы мультиюрисдикционных споров в тор-
говых делах». В проект включены положения о предварительных и 5/ обеспечительных мерах, прекращении и приостановлении произ водства, понятии «ненадлежащего форума», об исковой давности, о принудительном исполнении и доказательстве содержания ино странного права.
Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника меж- , ; дународного частного права связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в МЧП огромного количества пробелов — намного большего, чем в других отраслях права. Основной функцией доктрины как источни ка МЧП является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.
Проблемами международного частного права занимались и за нимаются многие видные ученые: Вольф, Нуссбаум, Рабель, Кох, Магнус, Нибуайе, Батиффоль, Анцилотти, Дайси, Чешир, Норт, Кук, Биль, Гудрич, Л.А.
Лунц, Г.К. Дмитриева, Н.И. Марышева, Л.П. Ануфриева, Н.Е. Ерпылева, О.Н. Садиков, В.П. Звеков, А.И. Минаков, А.Л. Маковский, М.М. Богуславский, Н.Г. Доро нина, К.А. Бекяшев.
Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона — когда отношения прямо ие урегулированы законодательством, или согла шением сторон, или обычаями делового оборота, к таким отношени ям (если это не противоречит их существу) применяется законода тельство, регулирующее сходные отношения. Аналогия права при-меняется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требо ваний законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде эти институты считаются источниками права (как и в российском законодательстве — ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ, ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ).
Исходя из смысла перечисленных норм, российский законода тель расценивает аналогию права и закона как самостоятельные ис точники российского частного права (в том числе и международного

52 частного). Такая же оценка аналогии права и закона (как самостоя тельных источников МЧП) имеет место и в зарубежном законода тельстве, судебной практике и доктрине. Причины подобной оценки этих институтов — те же самые, вследствие которых в зарубежном законодательстве самостоятельным источником МЧП считается док трина права. Основными функциями аналогии права и закона в меж-дународном частном праве являются: восполнение пробелов, адапта ция коллизионных норм, решение интерлокальных, йнтертемпо- ральных и интерперсональных коллизий, толкование принципа ре альной связи и закона существа отношения.
Общие принципы права цивилизованных народов. В соответ ствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН общие принци пы права — самостоятельный источник международного публично го права. Правда, они не являются его основными источниками, в роли которых выступают международный договор и международно- правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе междуна родного права, а на основе принципов справедливости и доброй со вести (принцип справедливости и доброй совести — это один из об щих принципов права). Под «цивилизованными народами» пони маются те государства, чьи частноправовые системы основаны на рецепированном римском праве. Система «права народов» в рим ском праве — основа современного международного публичного права (точно так же, как и международного частного). Отсюда можно сделать однозначный вывод — общие принципы права вхо дят в систему международного права, следовательно, являются меж дународно-правовыми источниками международного частного права любого государства.
Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источ ника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП — это од новременно и его основные принципы, и форма существования пра вовых норм. В современном мире четко прослеживается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами и арбитражами. В основном такое регули рование используется для разрешения споров с участием трансна циональных корпораций, офшорных компаний, компаний между- народного бизнеса, международных юридических лиц, споров меж- 53 ду государством и частными иностранными инвесторами.
Общие принципы права упоминаются в российском законода тельстве (ст. 6 ГК РФ): принципы добросовестности, разумности и справедливости. Однако российский законодатель не выделяет та кие принципы в качестве отдельного источника права, что противо речит как смыслу российского законодательства, так и общим миро-вым тенденциям правового развития. Основная роль общих прин ципов права как источника МЧП заключается в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более госу дарств, не на основе их национального права, а при помощи общих для всех традиционных правовых постулатов.
<< Предыдушая Следующая >>
= Перейти к содержанию учебника =

2.5.Доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы права цивилизованных народов как источник международного частного права

  1. Фирмы (источники) права (разделение форм права по условиям его обязательности; три основные источника права: закон, обычай, прецедент; понятие и виды законов; действие закона)
    Источники права. Мы уже убедились в предше­ствовавшем изложении, что в зависимости оттого, чем обусловливается обязательность правовых норм, все они могут быть разделены на две различные группы, причислены к двум основным формам права. Все те правовые нормы, коих обязательность обусловливает­ся санкцией того или другого внешнего авторитета (напр., государства, церкви, вообще того или другого
  2. 1.2.Место международного частного права в системе права, его основные принципы
    В глобальной правовой системе МЧП занимает особое место. Его основная специфика заключается в том, что МЧП — это отрасль на ционального права, одна из частноправовых отраслей права любого государства (российское МЧП, французское МЧП и т.д.). Оно вхо дит в систему национального частного права наряду с гражданским, торговым, коммерческим, семейным и трудовым. Термин «междуна родное» имеет здесь
  3. Источники права (обычай, закон, судебные решения как источники права)
    [...] Источники права современных государств. С точки зрения официального права современных го­сударств основными источниками права являются: 1) обычай, 2) закон, 3) судебные решения. Обычай как источник права. Под обычаем разу­меется такое правило поведения, которое сделалось обязательным вследствие продолжительного и однооб­разного его применения [...]. Революция означает низвержение
  4. § 6. Роль доктрины международного частного права
    В современном праве, в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права. Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в
  5. 2.2.Национальное право как источник международного частного права
    Национальное право является основным и первостепенным ис точником МЧП как отрасли именно национального права. Основ ную роль в создании норм МЧП играют национальные законы. На первом месте стоят те национальные законы, которые специально предназначены для регулирования гражданско-правовых отноше ний с иностранным элементом (специальные законы о международ- Источники российского международного
  6. А.Принцип добросовестности как общий принцип права и как один из основополагающих принципов современного международного права
    Процесс становления принципа добросовестности в межгосу дарственной практике берет свое начало с первой и второй Гаагских конвенций о мирном разрешении международных споров 1899 и 1907 гг., принятых на первой и второй конференциях мира 1899 и 1907 гг., а также со Статута Лиги Наций. В соответствующих стать ях этих документов устанавливалось правило об обязательности добросовестного исполнения
  7. 4. ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ КАК ОБЩИЙ ПРИНЦИП ПРАВА И КАК ОДИН ИЗ ОСНОВОПОЛАГАЮЩИХ ПРИНЦИПОВ СОВРЕМЕННОГО МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
    Процесс становления принципа добросовестности в межгосу дарственной практике берет свое начало с первой и второй Гаагских конвенций о мирном разрешении международных споров 1899 и 1907 гг., принятых на первой и второй конференциях мира 1899 и 1907 гг., а также со Статута Лиги Наций. В соответствующих стать ях этих документов устанавливалось правило об обязательности добросовестного исполнения
  8. 2.4.Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права
    Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играют более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Фран ция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной прак тикой, выступающей источником права, понимают решения судов В системе негосударственного регулирования внешней торговли следует особо отметить общие условия
  9. Толкование права и юридическая аналогия (критика нормы праоа, ее виды; толкование нормы права, его виды и приемы; результаты толкования; аналогия как средство восполнения пробелов права)
    [...] Первой задачей юриста, применяющего право к жизни, является установление истинного смысла той нормы, которую он применяет, или же отыскание и построение нормы, отсутствующей в положительном праве. Эти цели достигаются при помощи двух глав­ных операций: толкования и аналогии. Важность этих операций подтверждается и законом. Ст. 9. Уст. гражд. судопр. гласит: «Все судебные установления
  10. 2.3.Международное право как источник международного частного права
    Международно-правовыми источниками МЧП выступают меж дународный договор, международный обычай, международное ком мерческое право. Международный договор имеет наиболее важное значение как источник МЧП. Между договорами в области международного пуб личного и международного частного права есть существенные раз личия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в международном
  11. 2.6.Автономия воли субъектов правоотношения как источник международного частного права
    Автономия воли участников гражданского правоотношения — это фундаментальный, основополагающий принцип любой внутри государственной частноправовой системы. Сущность автономии во ли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в любые частноправовые отношения, как урегулированные, так и не урегу лированные законодательно. В международном частном праве авто номия воли играет особую роль:
  12. К вопросу о происхождении права (школа естественного права; историческая школа права; связь права с политический экономией, религией; источники (фирмы) права]
    (...) Право есть система норм, предназначенных для практического применения, для удовлетворения из­вестным жизненным запросам. Поэтому свое содержа­ние право черпает прямо из жизни. Чем сложнее де­лается жизнь человеческого общества, тем сложнее и богаче содержанием становятся и регулирующие ее течение юридические нормы. Только то право может рассчитывать на практи­ческий успех, которое
  13. 4.1. Доктрина международного права о соотношении и взаимодействии международного и внутригосударственного права
    В вопросе о соотношении двух правовых систем доктрина международного права выработала следующие основные подходы. Дуализм. МП и внутригосударственное право — два различных правопорядка, но международное право может выполнять свои задачи, только постоянно обращаясь к национальному праву (Триппель, Цорн, Анцилотти). Главным тезисом дуалистического направления была констатация различий в объектах
  14. СУВЕРЕННЫЕ ГОСУДАРСТВА И НАРОДЫ (НАЦИИ) КАК СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
    Государства — основные субъекты международного права и соответственно основные участники международных отношений. Все полномочия международ­ных организаций, псевдогосударственных образований в конечном счете производны от полномочий государств, все остальные субъекты международного права по отношению к государству вторичны. Государство— это политическая организация власти. Иногда под
  15. Понятие международного частного права и место в системе права России
    Международное частное право входит в систему частного права. Деление права на частное и публичное берет свое начало с античного Рима. Источником всего публичного и частного права считаются законы XII таблиц. Классическое разграничение публичного и частного права дано известным римским юристом Ульпианом: «Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства, частное - к
  16. Источники права (понятия источника права; обычаи, судебная практика, закон]
    Прежде всего следует предупредить от смешения понятия источника права, как признака общеобязатель­ности нормы, с понятием источника, как средства по­знания, Пэп1е5 ех яшЬиа по1Ша ]ипз паип1иг, с поняти­ем исторического памятника — значение, с каким обыкновенно употребляется это слово в науках исто­рических. Эти понятия могут совпадать, но такое со­впадение дело случайное и вовсе не предполагается
Библиотека "Домъ Книгъ" © 2014
info@textbook.news




Рейтинг@Mail.ru