загрузка...

2.5.Доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы права цивилизованных народов как источник международного частного права


Все эти институты считаются самостоятельными источниками международного частного права в законодательстве большинства зарубежных государств и в зарубежной правовой науке. В россий ском законодательстве и в господствующем отечественном право ведении перечисленные институты к источникам права не относят ся (за исключением аналогии права и закона).
Доктрина права. Доктрина права — это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц).
Особо важное значение практика российских правопримени- '"'^J тельных органов имеет для развития и усовершенствования рос сийского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного зако нодательства в сфере МЧП является неопределенность его фор-мулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами, без соответствующих разъяснений плену мов. Кроме того, российское международное частное право отли чается огромным количеством пробелов, восполнить которые проще всего именно при помощи судебной практики, а не посред ством внесения изменений в законодательство. Реальная жизнь идет именно по этому пути, так что фактически судебная и арбит ражная практика давно являются самостоятельным источником российского МЧП.

50 В любом цивилизованном государстве существует «право разногла сий» — все ученые вправе высказывать совершенно различные мне ния но одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практиче ское применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юриста ми. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источ ника международного частного права в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст.14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права. Такая позиция в корне неверна, поскольку именно юридическая наука (сравнитель ное правоведение и системный анализ) сыграла основополагающую роль в становлении и развитии МЧП.
С 90-х годов XX в. Американский институт права занимается сравнительным изучением и разработкой проекта Транснациональ ного гражданско-процессуального кодекса. Этот проект является предметом научных дискуссий в большом количестве государств. Американский институт права обратился к Римскому институту унификации частного права (УНИДРУА) с предложением о со-трудничестве. УНИДРУА в 1999 г. включил подготовку Трансна ционального гражданско-процессуального кодекса в программу сво ей деятельности.
В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Раз работки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по МЧП и Комиссии между народного права лежат в основе многих международных соглаше ний и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств. Например, с 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность разработки уни версальной конвенции о признании и исполнении судебных решений, предусматривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных органов. Проект этой конвенции был выра ботан в 1999 г. и одобрен на XIX сессии Гаагских конференций.
В конце 90-х годов XX в. Международный союз адвокатов вы ступил с инициативой создания международного унификационного проекта «Общие принципы мультиюрисдикционных споров в тор-
говых делах». В проект включены положения о предварительных и 5/ обеспечительных мерах, прекращении и приостановлении произ водства, понятии «ненадлежащего форума», об исковой давности, о принудительном исполнении и доказательстве содержания ино странного права.
Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника меж- , ; дународного частного права связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в МЧП огромного количества пробелов — намного большего, чем в других отраслях права. Основной функцией доктрины как источни ка МЧП является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.
Проблемами международного частного права занимались и за нимаются многие видные ученые: Вольф, Нуссбаум, Рабель, Кох, Магнус, Нибуайе, Батиффоль, Анцилотти, Дайси, Чешир, Норт, Кук, Биль, Гудрич, Л.А.
Лунц, Г.К. Дмитриева, Н.И. Марышева, Л.П. Ануфриева, Н.Е. Ерпылева, О.Н. Садиков, В.П. Звеков, А.И. Минаков, А.Л. Маковский, М.М. Богуславский, Н.Г. Доро нина, К.А. Бекяшев.
Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона — когда отношения прямо ие урегулированы законодательством, или согла шением сторон, или обычаями делового оборота, к таким отношени ям (если это не противоречит их существу) применяется законода тельство, регулирующее сходные отношения. Аналогия права при-меняется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требо ваний законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде эти институты считаются источниками права (как и в российском законодательстве — ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ, ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ).
Исходя из смысла перечисленных норм, российский законода тель расценивает аналогию права и закона как самостоятельные ис точники российского частного права (в том числе и международного

52 частного). Такая же оценка аналогии права и закона (как самостоя тельных источников МЧП) имеет место и в зарубежном законода тельстве, судебной практике и доктрине. Причины подобной оценки этих институтов — те же самые, вследствие которых в зарубежном законодательстве самостоятельным источником МЧП считается док трина права. Основными функциями аналогии права и закона в меж-дународном частном праве являются: восполнение пробелов, адапта ция коллизионных норм, решение интерлокальных, йнтертемпо- ральных и интерперсональных коллизий, толкование принципа ре альной связи и закона существа отношения.
Общие принципы права цивилизованных народов. В соответ ствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН общие принци пы права — самостоятельный источник международного публично го права. Правда, они не являются его основными источниками, в роли которых выступают международный договор и международно- правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе междуна родного права, а на основе принципов справедливости и доброй со вести (принцип справедливости и доброй совести — это один из об щих принципов права). Под «цивилизованными народами» пони маются те государства, чьи частноправовые системы основаны на рецепированном римском праве. Система «права народов» в рим ском праве — основа современного международного публичного права (точно так же, как и международного частного). Отсюда можно сделать однозначный вывод — общие принципы права вхо дят в систему международного права, следовательно, являются меж дународно-правовыми источниками международного частного права любого государства.
Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источ ника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП — это од новременно и его основные принципы, и форма существования пра вовых норм. В современном мире четко прослеживается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами и арбитражами. В основном такое регули рование используется для разрешения споров с участием трансна циональных корпораций, офшорных компаний, компаний между- народного бизнеса, международных юридических лиц, споров меж- 53 ду государством и частными иностранными инвесторами.
Общие принципы права упоминаются в российском законода тельстве (ст. 6 ГК РФ): принципы добросовестности, разумности и справедливости. Однако российский законодатель не выделяет та кие принципы в качестве отдельного источника права, что противо речит как смыслу российского законодательства, так и общим миро-вым тенденциям правового развития. Основная роль общих прин ципов права как источника МЧП заключается в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более госу дарств, не на основе их национального права, а при помощи общих для всех традиционных правовых постулатов.
<< | >>
Источник: Гетьман-Павлова И.В.. Международное частное право. 2005

Еще по теме 2.5.Доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы права цивилизованных народов как источник международного частного права:

  1. Фирмы (источники) права (разделение форм права по условиям его обязательности; три основные источника права: закон, обычай, прецедент; понятие и виды законов; действие закона)
  2. 1.2.Место международного частного права в системе права, его основные принципы
  3. Источники права (обычай, закон, судебные решения как источники права)
  4. § 6. Роль доктрины международного частного права
  5. 2.2.Национальное право как источник международного частного права
  6. А.Принцип добросовестности как общий принцип права и как один из основополагающих принципов современного международного права
  7. 4. ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ КАК ОБЩИЙ ПРИНЦИП ПРАВА И КАК ОДИН ИЗ ОСНОВОПОЛАГАЮЩИХ ПРИНЦИПОВ СОВРЕМЕННОГО МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
  8. 2.4.Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права
  9. Толкование права и юридическая аналогия (критика нормы праоа, ее виды; толкование нормы права, его виды и приемы; результаты толкования; аналогия как средство восполнения пробелов права)
  10. 2.3.Международное право как источник международного частного права
  11. 2.6.Автономия воли субъектов правоотношения как источник международного частного права
  12. К вопросу о происхождении права (школа естественного права; историческая школа права; связь права с политический экономией, религией; источники (фирмы) права]
  13. 4.1. Доктрина международного права о соотношении и взаимодействии международного и внутригосударственного права
  14. СУВЕРЕННЫЕ ГОСУДАРСТВА И НАРОДЫ (НАЦИИ) КАК СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
  15. Понятие международного частного права и место в системе права России
  16. Источники права (понятия источника права; обычаи, судебная практика, закон]