2.4.Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права


Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играют более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Фран ция, Великобритания, США).
Под судебной и арбитражной прак тикой, выступающей источником права, понимают решения судов
В системе негосударственного регулирования внешней торговли следует особо отметить общие условия поставок, разработанные Евро пейской экономической комиссией ООН; стандарты Комиссии по внутреннему транспорту; стандарты и рекомендации ИКАО и ИМО; типовой международный патент, разработанный Международным цен тром патентной документации (ИНПАДОК). В российской правовой доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть до конца 80-х годов XX в. (в связи с государственной монополией внешней торговли). Только в начале 90-х годов состоялось признание lex mercatoria как части международного публичного права и источни ка международного частного права и в российской юридической нау ке.

(как правило, высших инстанций), которые имеют правотворче- 47 ский характер — формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей за ключается не в создании новых норм права, — суды не имеют за-конотворческих полномочий и не могут «творить» право. Суды только выявляют действующее (позитивное) право и формулиру ют его именно как систему юридически обязательных предписа ний. В принципе суд только фиксирует уже имеющееся правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обяза тельный характер.
Правотворческая деятельность судов в очень большой степени зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее зна чение при выявлении сложившихся правил поведения, уже при знанных общественным сознанием в качестве обязательных пред-писаний. Судейское усмотрение играет решающую роль не толь ко при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения является одним из основных принципов современного судопроизводства. В международном частном праве этот принцип имеет особое зна чение: восполнение пробелов в правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом, квалификация юридиче ских понятий, установление «подразумеваемой» воли сторон, оп-ределение закона «существа отношения», установление критерия наиболее тесной связи — все это является прямыми обязанностя ми судов.
Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль ос новного источника права (в том числе и международного частно го). Судебный прецедент можно определить следующим образом — это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем.
Никакое решение суда не становится преце дентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как реше ние, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государст-

48 вах> но только в странах общей правовой системы есть целостное -прецедентное право. Наибольшее количество прецедентов — в английском праве. Их настолько много, что это в очень большой степени усложняет и замедляет судебную процедуру. В современ ной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция к ограничению количества прецедентов в английском праве. Суды стремятся принимать решения, основанные на пре зумпции «отыскания закона, свойственного данному договору», т.е. решения, которые основаны строго на данных, конкретных фак тических обстоятельствах и не могут быть применены при реше нии аналогичных дел в дальнейшем.
В настоящее время уже сложилась и действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского союза (ЕС) и выработанное Европейским судом. Все решения этого Суда обязательны для го сударств—членов ЕС, их национальных судов и административ ных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Судебные органы стран —членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Евро пейского суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии. Европейский суд играет ре шающую роль в развитии регионального международного частно го права в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприме-нительных органов в качестве основного средства для толкова ния, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по вы явлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официаль ным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Ар битражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике никакое проти- воречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную 49 силу. В отечественной литературе уже высказывалась точка зре ния, что решения Конституционного Суда РФ — это судебный прецедент, а система решений и постановлений Конституционного Суда РФ представляет собой начало формирования российского прецедентного права.
<< | >>
Источник: Гетьман-Павлова И.В.. Международное частное право. 2005

Еще по теме 2.4.Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права:

  1. 2.5.Доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы права цивилизованных народов как источник международного частного права
  2. 2.3.Международное право как источник международного частного права
  3. 2.2.Национальное право как источник международного частного права
  4. 2.6.Автономия воли субъектов правоотношения как источник международного частного права
  5. Источники права (понятия источника права; обычаи, судебная практика, закон]
  6. § 1. Виды источников международного частного права
  7. Источники права (обычай, закон, судебные решения как источники права)
  8. Источники международного частного права
  9. Национальное законодательство как источник междуна­родного частного права
  10. Место судебной практики в системе источников между­народного налогового права
  11. 4.9.Международные межправительственные организации как субъекты международного частного права
  12. 2.1. Понятие и спецификация источников международного частного права
  13. Законы как источники арбитражного процессуального права:
  14. Подзаконные акты как источники арбитражного процессуального права:
  15. Законы как источники арбитражного процессуального права:
  16. Тема 2 ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
  17. Глава 2. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
  18. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ И ОБЫЧАИ КАК ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Коммерческое право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право Российской Федерации - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Международное право - Международное частное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Основы права - Право - Право интеллектуальной собственности - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Разное - Римское право - Сам себе адвокат - Семейное право - Следствие - Страховое право - Судебная медицина - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Участникам дорожного движения - Финансовое право - Юридическая психология - Юридическая риторика - Юридическая этика -